作者：劉韜

以往的《擔(dān)保法》及《最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋》，現(xiàn)在的《民法典》及《最高人民法院關(guān)于適用《民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》對(duì)借款合同、擔(dān)保合同無效后，擔(dān)保人的賠償責(zé)任都有明確規(guī)定。

如《最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋》規(guī)定：主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

《民法典》規(guī)定：擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于適用《民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》規(guī)定：主合同有效而第三人提供的擔(dān)保合同無效，人民法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形確定擔(dān)保人的賠償責(zé)任：（一）債權(quán)人與擔(dān)保人均有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一；（二）擔(dān)保人有過錯(cuò)而債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)賠償責(zé)任；（三）債權(quán)人有過錯(cuò)而擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

主合同無效導(dǎo)致第三人提供的擔(dān)保合同無效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，其承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

在最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，于 2021年11月9日發(fā)布的指導(dǎo)案例168號(hào)《中信銀行股份有限公司東莞分行訴陳志華等金融借款合同糾紛案》中，最高法院主流觀點(diǎn)認(rèn)為：以不動(dòng)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保，抵押人未依抵押合同約定辦理抵押登記的，不影響抵押合同的效力。債權(quán)人依據(jù)抵押合同主張抵押人在抵押物的價(jià)值范圍內(nèi)承擔(dān)違約賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。抵押權(quán)人對(duì)未能辦理抵押登記有過錯(cuò)的，相應(yīng)減輕抵押人的賠償責(zé)任。

基本案情

2013年12月31日，中信銀行股份有限公司東莞分行（以下簡(jiǎn)稱中信銀行東莞分行）與東莞市華豐盛塑料有限公司（以下簡(jiǎn)稱華豐盛公司）、東莞市億陽信通集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱億陽公司）、東莞市高力信塑料有限公司（以下簡(jiǎn)稱高力信公司）簽訂《綜合授信合同》，約定中信銀行東莞分行為億陽公司、高力信公司、華豐盛公司提供4億元的綜合授信額度，額度使用期限自2013年12月31日起至2014年12月31日止。為擔(dān)保該合同，中信銀行東莞分行于同日與陳志波、陳志華、陳志文、億陽公司、高力信公司、華豐盛公司、東莞市怡聯(lián)貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱怡聯(lián)公司）、東莞市力宏貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱力宏公司）、東莞市同匯貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱同匯公司）分別簽訂了《最高額保證合同》，約定：高力信公司、華豐盛公司、億陽公司、力宏公司、同匯公司、怡聯(lián)公司、陳志波、陳志華、陳志文為上述期間的貸款本息、實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用在各自保證限額內(nèi)向中信銀行東莞分行提供連帶保證責(zé)任。同時(shí)，中信銀行東莞分行還分別與陳志華、陳志波、陳仁興、梁彩霞簽訂了《最高額抵押合同》，陳志華、陳志波、陳仁興、梁彩霞同意為中信銀行東莞分行自2013年12月31日至2014年12月31日期間對(duì)億陽公司等授信產(chǎn)生的債權(quán)提供最高額抵押，擔(dān)保的主債權(quán)限額均為4億元，擔(dān)保范圍包括貸款本息及相關(guān)費(fèi)用，抵押物包括：1.陳志華位于東莞市中堂鎮(zhèn)東泊村的房產(chǎn)及位于東莞市中堂鎮(zhèn)東泊村中堂汽車站旁的一棟綜合樓（未取得不動(dòng)產(chǎn)登記證書）；2.陳志波位于東莞市中堂鎮(zhèn)東泊村陳屋東興路東一巷面積為4667.7平方米的土地使用權(quán)及地上建筑物、位于東莞市中堂鎮(zhèn)吳家涌面積為30801平方米的土地使用權(quán)、位于東莞市中堂鎮(zhèn)東泊村面積為12641.9平方米的土地使用權(quán)（均未取得不動(dòng)產(chǎn)登記證書）；3.陳仁興位于東莞市中堂鎮(zhèn)的房屋；4.梁彩霞位于東莞市中堂鎮(zhèn)東泊村陳屋新村的房產(chǎn)。以上不動(dòng)產(chǎn)均未辦理抵押登記。

另，中信銀行東莞分行于同日與億陽公司簽訂了《最高額權(quán)利質(zhì)押合同》《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記協(xié)議》。

基于《綜合授信合同》，中信銀行東莞分行與華豐盛公司于2014年3月18日、19日分別簽訂了《人民幣流動(dòng)資金貸款合同》，約定：中信銀行東莞分行為華豐盛公司分別提供2500萬元、2500萬元、2000萬元流動(dòng)資金貸款，貸款期限分別為2014年3月18日至2015年3月18日、2014年3月19日至2015年3月15日、2014年3月19日至2015年3月12日。

東莞市房產(chǎn)管理局于2011年6月29日向東莞市各金融機(jī)構(gòu)發(fā)出《關(guān)于明確房地產(chǎn)抵押登記有關(guān)事項(xiàng)的函》（東房函〔2011〕119號(hào)），內(nèi)容為：“東莞市各金融機(jī)構(gòu)：由于歷史遺留問題，我市存在一些土地使用權(quán)人與房屋產(chǎn)權(quán)人不一致的房屋。2008年，住建部出臺(tái)了《房屋登記辦法》（建設(shè)部令第168號(hào)），其中第八條明確規(guī)定‘辦理房屋登記，應(yīng)當(dāng)遵循房屋所有權(quán)和房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則’。因此，上述房屋在申請(qǐng)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記時(shí)，必須先使房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)權(quán)利主體一致后才能辦理。為了避免抵押人在實(shí)現(xiàn)該類房屋抵押權(quán)時(shí)，因無法在房管部門辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記而導(dǎo)致合法利益無法得到保障，根據(jù)《物權(quán)法》《房屋登記辦法》等相關(guān)規(guī)定，我局進(jìn)一步明確房地產(chǎn)抵押登記的有關(guān)事項(xiàng)，現(xiàn)函告如下：一、土地使用權(quán)人與房屋產(chǎn)權(quán)人不一致的房屋需辦理抵押登記的，必須在房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)權(quán)利主體取得一致后才能辦理。二、目前我市個(gè)別金融機(jī)構(gòu)由于實(shí)行先放款再到房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)辦理抵押登記，產(chǎn)生了一些不必要的矛盾糾紛。為了減少金融機(jī)構(gòu)信貸風(fēng)險(xiǎn)和信貸矛盾糾紛，我局建議各金融機(jī)構(gòu)在日常辦理房地產(chǎn)抵押貸款申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)認(rèn)真審查抵押房地產(chǎn)的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)權(quán)利主體是否一致，再?zèng)Q定是否發(fā)放該筆貸款。如對(duì)房地產(chǎn)權(quán)屬存在疑問，可咨詢房地產(chǎn)管理部門。三、為了更好地保障當(dāng)事人利益，我局將從2011年8月1日起，對(duì)所有以自建房屋申請(qǐng)辦理抵押登記的業(yè)務(wù)，要求申請(qǐng)人必須同時(shí)提交土地使用權(quán)證?！?/p>

中信銀行東莞分行依約向華豐盛公司發(fā)放了7000萬貸款。然而，華豐盛公司自2014年8月21日起未能按期付息。中信銀行東莞分行提起本案訴訟。請(qǐng)求：華豐盛公司歸還全部貸款本金7000萬元并支付貸款利息等；陳志波、陳志華、陳仁興、梁彩霞在抵押物價(jià)值范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。微信交流：13523578426

裁判結(jié)果

廣東省東莞市中級(jí)人民法院于2015年11月19日作出（2015）東中法民四初字第15號(hào)民事判決：一、東莞市華豐盛塑料有限公司向中信銀行股份有限公司東莞分行償還借款本金7000萬元、利息及復(fù)利并支付罰息；二、東莞市華豐盛塑料有限公司賠償中信銀行股份有限公司東莞分行支出的律師費(fèi)13萬元；三、東莞市億陽信通集團(tuán)有限公司、東莞市高力信塑料有限公司、東莞市力宏貿(mào)易有限公司、東莞市同匯貿(mào)易有限公司、東莞市怡聯(lián)貿(mào)易有限公司、陳志波、陳志華、陳志文在各自《最高額保證合同》約定的限額范圍內(nèi)就第一、二判項(xiàng)確定的東莞市華豐盛塑料有限公司所負(fù)中信銀行股份有限公司東莞分行的債務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向東莞市華豐盛塑料有限公司追償；四、陳志華在位于廣東省東莞市中堂鎮(zhèn)東泊村中堂汽車站旁的一棟綜合樓、陳志波在位于廣東省東莞市中堂鎮(zhèn)東泊村陳屋東興路東一巷面積為4667.7平方米的土地使用權(quán)及地上建筑物（面積為3000平方米的三幢住宅）、位于東莞市中堂鎮(zhèn)吳家涌面積為30801平方米的土地使用權(quán)、位于東莞市中堂鎮(zhèn)東泊村面積為12641.9平方米的土地使用權(quán)的價(jià)值范圍內(nèi)就第一、二判項(xiàng)確定的東莞市華豐盛塑料有限公司所負(fù)中信銀行股份有限公司東莞分行債務(wù)的未受清償部分的二分之一范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；五、駁回中信銀行股份有限公司東莞分行的其他訴訟請(qǐng)求。中信銀行股份有限公司東莞分行提出上訴。廣東省高級(jí)人民法院于2017年11月14日作出（2016）粵民終1107號(hào)民事判決：駁回上訴，維持原判。中信銀行股份有限公司東莞分行不服向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院?018年9月28日作出（2018）最高法民申3425號(hào)民事裁定，裁定提審本案。2019年12月9日，最高人民法院作出（2019）最高法民再155號(hào)民事判決：一、撤銷廣東省高級(jí)人民法院（2016）粵民終1107號(hào)民事判決；二、維持廣東省東莞市中級(jí)人民法院（2015）東中法民四初字第15號(hào)民事判決第一、二、三、四項(xiàng)；三、撤銷廣東省東莞市中級(jí)人民法院（2015）東中法民四初字第15號(hào)民事判決第五項(xiàng)；四、陳志華在位于東莞市中堂鎮(zhèn)東泊村的房屋價(jià)值范圍內(nèi)、陳仁興在位于東莞市中堂鎮(zhèn)的房屋價(jià)值范圍內(nèi)、梁彩霞在位于東莞市中堂鎮(zhèn)東泊村陳屋新村的房屋價(jià)值范圍內(nèi)，就廣東省東莞市中級(jí)人民法院（2015）東中法民四初字第15號(hào)民事判決第一、二判項(xiàng)確定的東莞市華豐盛塑料有限公司所負(fù)債務(wù)未清償部分的二分之一范圍內(nèi)向中信銀行股份有限公司東莞分行承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；五、駁回中信銀行股份有限公司東莞分行的其他訴訟請(qǐng)求。

裁判理由

最高人民法院認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！北景钢?，中信銀行東莞分行分別與陳志華等三人簽訂的《最高額抵押合同》，約定陳志華以其位于東莞市中堂鎮(zhèn)東泊村的房屋、陳仁興以其位于東莞市中堂鎮(zhèn)的房屋、梁彩霞以其位于東莞市中堂鎮(zhèn)東泊村陳屋新村的房屋為案涉?zhèn)鶆?wù)提供擔(dān)保。上述合同內(nèi)容系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。雖然前述抵押物未辦理抵押登記，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第十五條之規(guī)定，該事實(shí)并不影響抵押合同的效力。

依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行各自義務(wù)，不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)依據(jù)合同約定或法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！蹲罡哳~抵押合同》第六條“甲方聲明與保證”約定：“6.2甲方對(duì)本合同項(xiàng)下的抵押物擁有完全的、有效的、合法的所有權(quán)或處分權(quán)，需依法取得權(quán)屬證明的抵押物已依法獲發(fā)全部權(quán)屬證明文件，且抵押物不存在任何爭(zhēng)議或任何權(quán)屬瑕疵……6.4 設(shè)立本抵押不會(huì)受到任何限制或不會(huì)造成任何不合法的情形?！钡谑l“違約責(zé)任”約定：“12.1 本合同生效后，甲乙雙方均應(yīng)履行本合同約定的義務(wù)，任何一方不履行或不完全履行本合同約定的義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，并賠償由此給對(duì)方造成的損失。12.2 甲方在本合同第六條所作聲明與保證不真實(shí)、不準(zhǔn)確、不完整或故意使人誤解，給乙方造成損失的，應(yīng)予賠償。”根據(jù)上述約定，陳志華等三人應(yīng)確保案涉房產(chǎn)能夠依法辦理抵押登記，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。本案中，陳志華等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用權(quán)證，因房地權(quán)屬不一致，案涉房屋未能辦理抵押登記，抵押權(quán)未依法設(shè)立，陳志華等三人構(gòu)成違約，應(yīng)依據(jù)前述約定賠償由此給中信銀行東莞分行造成的損失。

《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！薄蹲罡哳~抵押合同》第6.6條約定：“甲方承諾：當(dāng)主合同債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，無論乙方對(duì)主合同項(xiàng)下的債權(quán)是否擁有其他擔(dān)保（包括但不限于主合同債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保、保證、抵押、質(zhì)押、保函、備用信用證等擔(dān)保方式），乙方有權(quán)直接請(qǐng)求甲方在其擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，無需行使其他權(quán)利（包括但不限于先行處置主合同債務(wù)人提供的物的擔(dān)保）。”第8.1條約定：“按照本合同第二條第2.2款確定的債務(wù)履行期限屆滿之日債務(wù)人未按主合同約定履行全部或部分債務(wù)的，乙方有權(quán)按本合同的約定處分抵押物?！痹凇蹲罡哳~抵押合同》正常履行的情況下，當(dāng)主債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，中信銀行東莞分行可直接請(qǐng)求就抵押物優(yōu)先受償。本案抵押權(quán)因未辦理登記而未設(shè)立，中信銀行東莞分行無法實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，損失客觀存在，其損失范圍相當(dāng)于在抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值范圍內(nèi)華豐盛公司未清償債務(wù)數(shù)額部分，并可依約直接請(qǐng)求陳志華等三人進(jìn)行賠償。同時(shí)，根據(jù)本案查明的事實(shí)，中信銀行東莞分行對(duì)《最高額抵押合同》無法履行亦存在過錯(cuò)。東莞市房產(chǎn)管理局已于2011年明確函告轄區(qū)各金融機(jī)構(gòu)，房地權(quán)屬不一致的房屋不能再辦理抵押登記。據(jù)此可以認(rèn)定，中信銀行東莞分行在2013年簽訂《最高額抵押合同》時(shí)對(duì)于案涉房屋無法辦理抵押登記的情況應(yīng)當(dāng)知情或者應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見。中信銀行東莞分行作為以信貸業(yè)務(wù)為主營(yíng)業(yè)務(wù)的專業(yè)金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)比一般債權(quán)人具備更高的審核能力。相對(duì)于此前曾就案涉抵押物辦理過抵押登記的陳志華等三人來說，中信銀行東莞分行具有更高的判斷能力，負(fù)有更高的審查義務(wù)。中信銀行東莞分行未盡到合理的審查和注意義務(wù)，對(duì)抵押權(quán)不能設(shè)立亦存在過錯(cuò)。同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十九條“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償”的規(guī)定，中信銀行東莞分行在知曉案涉房屋無法辦理抵押登記后，沒有采取降低授信額度、要求提供補(bǔ)充擔(dān)保等措施防止損失擴(kuò)大，可以適當(dāng)減輕陳志華等三人的賠償責(zé)任。綜合考慮雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及本案具體情況，酌情認(rèn)定陳志華等三人以抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值為限，在華豐盛公司尚未清償債務(wù)的二分之一范圍內(nèi)，向中信銀行東莞分行承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（生效裁判審判人員：高燕竹、張穎新、劉少陽）

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