法園金融法律研究 作者：王平lawyer
來源：法園金融法律研究（ID：Lawgarden-Finance）
保本保收益一直資管業(yè)務(wù)的合規(guī)紅線，因為保本保收益所帶來的剛性兌付嚴重違背了資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)“賣者盡責、買者自負”的理念。
基于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)投資者風險自擔原則，2018年出臺的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見》（銀發(fā)[2018]106號，即資管新規(guī)）也再次重申資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是金融機構(gòu)的表外業(yè)務(wù)，金融機構(gòu)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)時不得承諾保本保收益。資管新規(guī)出臺后相繼出臺的《商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》、《保險資產(chǎn)管理產(chǎn)品管理暫行辦法》、《信托公司受托責任盡職指引》、《私募投資基金備案須知》等均強調(diào)不得保本保收益。
那么，保本保收益的表現(xiàn)有哪些？筆者梳理歷年監(jiān)管文件，其中提及保本保收益包括如下9類典型情形：
1、產(chǎn)品名稱中含有“保本”字樣。
法規(guī)來源：《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告[2016]13號）
2、產(chǎn)品合同及銷售材料中存在包含保本保收益內(nèi)涵的表述，如零風險、收益有保障、本金無憂等。
法規(guī)來源：《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告[2016]13號）
3、向投資者口頭或者通過短信、微信等各種方式承諾保本保收益。
法規(guī)來源：《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告[2016]13號）
4、以承諾回購、提供擔保等方式變相向委托人保本保收益，包括私下簽訂回購協(xié)議或承諾函等文件。
法規(guī)來源：《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告[2016]13號）
中國證券業(yè)協(xié)會《關(guān)于規(guī)范證券公司與銀行合作開展定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)有關(guān)事項的通知》（中證協(xié)發(fā)[2013]124號 ）
5、通過設(shè)置增強資金、費用返還等方式調(diào)節(jié)收益或虧損。
法規(guī)來源：中國證券投資基金業(yè)協(xié)會《私募投資基金備案須知》
6、以自有資金認購的產(chǎn)品份額先行承擔虧損的形式提供風險補償，變相保本保收益。
法規(guī)來源：中國證券投資基金業(yè)協(xié)會《私募投資基金備案須知》
7、通過分級產(chǎn)品對優(yōu)先級份額認購者提供保本保收益安排。
法規(guī)來源：《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見》（銀發(fā)[2018]106號）
《商業(yè)銀行理財子公司管理辦法》（中國銀行保險監(jiān)督管理委員會令2018年第7號）
《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理計劃運作管理規(guī)定》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告[2018]31號）
《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定》（中國證券監(jiān)督管理委員會公告[2016]13號）
8、違反真實公允確定凈值原則，對產(chǎn)品進行保本保收益。
法規(guī)來源：《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見》（銀發(fā)[2018]106號）
9、采取滾動發(fā)行等方式，使得資產(chǎn)管理產(chǎn)品的本金、收益、風險在不同投資者之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，實現(xiàn)產(chǎn)品保本保收益。
法規(guī)來源：《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見》（銀發(fā)[2018]106號）
那么，在產(chǎn)品管理不善的時候，管理人讓渡管理費或不收管理費，是否構(gòu)成保本保收益？對于這種情形，主要考慮是否符合前述第5種情形，即以費用返還的方式調(diào)節(jié)收益及虧損。就此，筆者認為須對費用返還進一步細化分析，才能厘清是否構(gòu)成保本保收益。具體如下：
其一、如管理費用已經(jīng)收取并進入管理人賬戶，此時管理費用已經(jīng)成為管理人財產(chǎn)一部分。如果產(chǎn)品出現(xiàn)虧損或不及預(yù)期，此時管理人將已入賬的費用作為收益返還客戶，這種情形明顯存在違反監(jiān)管所規(guī)定的保本保收益之規(guī)定。
其二、如管理費用已計提但未收取，正常情形下，該費用仍然需要收取。如果將該部分費用讓渡給客戶，則仍然存在通過費用返還調(diào)節(jié)收益的嫌疑。但是，需要說明的是，費用返還等方式調(diào)節(jié)收益或虧損以實現(xiàn)保本保收益的規(guī)定來自于中國證券投資基金業(yè)協(xié)會下發(fā)的《私募投資基金備案須知》，該規(guī)定對私募基金具有約束力，但未必適用理財?shù)绕渌Y管產(chǎn)品。
其三、如管理費用僅僅停留在契約層面，既未計提，也未收取。此種情形下，如果通過公告等方式將費用讓渡給客戶，應(yīng)對理解為一種費用優(yōu)惠，筆者認為不會構(gòu)成保本保收益。畢竟，管理費有限，即便管理人讓渡全部管理費，也未必能實現(xiàn)保本保收益。相反，管理人未能達到產(chǎn)品預(yù)期管理目標從而讓渡管理費，可以理解為管理人的一種自我鞭策，并且有利于促進管理人資產(chǎn)管理能力的提升。
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產(chǎn)界立場。
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