法園金融法律研究 作者：王平lawyer
來源：法園金融法律研究（ID：Lawgarden-Finance）
一、引言
根據(jù)《商業(yè)銀行理財子公司管理辦法》，符合條件的商業(yè)銀行紛紛發(fā)起設(shè)立理財子公司專營理財業(yè)務(wù)。理財子公司成立前發(fā)行的理財產(chǎn)品，其管理人仍然為銀行本身。銀行內(nèi)具體負(fù)責(zé)理財產(chǎn)品運(yùn)營投資的部門一般是依據(jù)《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于完善銀行理財業(yè)務(wù)組織管理體系有關(guān)事項的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2014]35號）設(shè)立的資產(chǎn)管理部。因此，理財子公司的工作人員一般由銀行資產(chǎn)管理部員工轉(zhuǎn)崗過來。
在理財子公司設(shè)立過程中，為了使得銀行存量理財業(yè)務(wù)得到有效運(yùn)作。在過渡期內(nèi)，某些銀行會將管理人為銀行的存量理財產(chǎn)品委托理財子公司進(jìn)行管理。本文擬就此類委托管理交易中的法律合規(guī)問題進(jìn)行分析如下：
根據(jù)《中華人民共和國民法典》的規(guī)定，民事主體可以通過代理人實施民事法律行為。銀行將理財產(chǎn)品委托理財子公司進(jìn)行管理，應(yīng)當(dāng)屬于委托代理行為，即銀行為委托人，理財子公司為代理人。根據(jù)《中華人民共和國民法典》的規(guī)定，此類委托代理應(yīng)當(dāng)注意以下事項：
其一、代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。即，理財子公司即便已經(jīng)獲得銀行委托管理相應(yīng)理財產(chǎn)品，但就代理的理財產(chǎn)品對外簽署協(xié)議的，仍然以銀行名義進(jìn)行，代理行為產(chǎn)品的后果由銀行承擔(dān)。
其二、委托代理授權(quán)采用書面形式的，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期限，并由被代理人簽名或者蓋章。即，銀行應(yīng)當(dāng)以授權(quán)委托書的形式向理財子公司進(jìn)行代理授權(quán)。實踐中，該代理行為還可輔以簽署相關(guān)委托代理協(xié)議，對雙方權(quán)責(zé)進(jìn)行明確。
其三、代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認(rèn)。即，如果理財子公司在代理理財產(chǎn)品管理過程中，針對某些事項需要第三方進(jìn)行代理的，應(yīng)當(dāng)取得銀行的同意或事后追認(rèn)。
其四、代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認(rèn)的除外。即，如果理財子公司已經(jīng)以自己的名義發(fā)行理財產(chǎn)品，其在代理銀行理財產(chǎn)品與自身發(fā)行的理財產(chǎn)品進(jìn)行交易時，應(yīng)當(dāng)取得被銀行的同意或追認(rèn)。當(dāng)然，此類交易還應(yīng)當(dāng)遵守金融機(jī)構(gòu)關(guān)聯(lián)交易相關(guān)規(guī)定，包括報備及信息披露等。
其五、代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認(rèn)的除外。即，理財產(chǎn)品法律關(guān)系實質(zhì)屬于信托法律關(guān)系，銀行將理財產(chǎn)品批量委托理財子公司進(jìn)行管理，但各個理財產(chǎn)品具有獨(dú)立性，站在理財子公司角度，相當(dāng)于同時接受多個“委托人”的委托。因此，如果理財子公司主導(dǎo)代理的理財產(chǎn)品之間進(jìn)行交易，也應(yīng)當(dāng)獲得銀行的同意或追認(rèn)。當(dāng)然，此類交易還涉及合規(guī)問題。
對于以上所述委托代理相關(guān)事項，在銀行委托理財子公司進(jìn)行理財產(chǎn)品管理時，均應(yīng)在協(xié)議或?qū)嵺`中予以明確并遵守。
根據(jù)《銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)外包風(fēng)險管理指引》（銀監(jiān)發(fā)[2010]44號）的規(guī)定，外包是指銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)將原來由自身負(fù)責(zé)處理的某些業(yè)務(wù)活動委托給服務(wù)提供商進(jìn)行持續(xù)處理的行為。服務(wù)提供商包括獨(dú)立第三方，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)母公司或其所屬集團(tuán)設(shè)立在中國境內(nèi)、外的子公司、關(guān)聯(lián)公司或附屬機(jī)構(gòu)。根據(jù)該規(guī)定，銀行將其名下理財產(chǎn)品委托理財子公司進(jìn)行管理的，應(yīng)當(dāng)屬于外包行為。
但是，根據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《關(guān)于印發(fā)商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2014〕40號）的規(guī)定，涉及戰(zhàn)略管理、風(fēng)險管理、內(nèi)部審計及其他有關(guān)核心競爭力的職能不得外包。中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《關(guān)于印發(fā)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)信息科技外包風(fēng)險監(jiān)管指引的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2013]5號）也規(guī)定有關(guān)信息科技核心競爭力的職能不得外包。
銀行將理財產(chǎn)品全面委托理財子公司，勢必涉及戰(zhàn)略管理、風(fēng)險管理、內(nèi)部審計及信息科技事項的委托外包，這將直接影響外包行為是否合規(guī)。因此，即便這種委托管理模式下，相關(guān)核心職能依舊不能外包給理財子公司。不過，理財由銀行轉(zhuǎn)為理財子公司專營，而且銀行一般計劃將其名下理財產(chǎn)品的管理人變更為理財子公司，因此，此類過渡階段的外包如果能夠得到監(jiān)管的特批，則不受此外包規(guī)定的限制。
綜上，在理財子公司設(shè)立后的過渡期內(nèi)，商業(yè)銀行將理財產(chǎn)品相關(guān)業(yè)務(wù)委托理財子公司運(yùn)作管理時，不僅要在民法委托代理的基本框架下實現(xiàn)委托權(quán)責(zé)的界定，還應(yīng)當(dāng)考量金融機(jī)構(gòu)關(guān)于外包的相關(guān)規(guī)定，防止委托管理代理的不合規(guī)后果。因此，銀行將在理財子公司成立后將理財產(chǎn)品委托理財子公司進(jìn)行管理的，仍然需要在相關(guān)核心事項事項進(jìn)行對理財業(yè)務(wù)進(jìn)行管理，并在協(xié)議中進(jìn)行明確。
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原標(biāo)題： 銀行理財產(chǎn)品委托理財子公司進(jìn)行管理的法律合規(guī)考量
