來源：劉韜

2010年初，上海證大置業(yè)有限公司以92.2億元競得上海外灘8-1地塊，為當(dāng)時(shí)全國地王。僅憑上海證大一己之力難以駕馭。后復(fù)星集團(tuán)、證大集團(tuán)、綠城集團(tuán)分別以旗下子公司名義（浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司、上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、杭州綠城合升投資有限公司）成立項(xiàng)目公司“海之門”（上海海之門房地產(chǎn)投資管理有限公司）。浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司持股50%，從而間接持有外灘8-1地塊50%的權(quán)益，上海證大及其關(guān)聯(lián)人持股40%，綠城10%。后隨著房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控深入，證大集團(tuán)、綠城集團(tuán)皆感資金壓力，欲拋售股權(quán)。大股東浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司享有優(yōu)先購買權(quán)。復(fù)星集團(tuán)與證大集團(tuán)有頂層協(xié)議：須經(jīng)復(fù)星書面同意后才能進(jìn)行權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓。由于復(fù)星集團(tuán)刻意壓價(jià)及資金緊張，2011年底，證大、綠城未經(jīng)復(fù)星同意，將50%股權(quán)以40億元轉(zhuǎn)讓給SOHO中國。

在證大、綠城與SOHO中國的潘石屹簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議前，2011年3月，復(fù)星的郭廣昌與證大、綠城接洽商談收購股權(quán)事宜，希望收購少量股權(quán)實(shí)現(xiàn)對(duì)項(xiàng)目公司的控股，其余股權(quán)由SOHO中國收購。但后者表示只對(duì)整體拿下50%的股權(quán)感興趣。復(fù)星認(rèn)為有股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)而高枕無憂，一直拖著，等待證大與SOHO中國的收購協(xié)議。

簽約前幾天，證大向復(fù)星報(bào)價(jià)42.5億元，要求2日內(nèi)答復(fù)，復(fù)星認(rèn)為這不是潘石屹的真實(shí)報(bào)價(jià)，因此未答復(fù)。

2011年12月28日，證大通過臨時(shí)董事會(huì)宣布SOHO中國40億元收購，郭廣昌深夜致電潘石屹表示復(fù)星對(duì)此報(bào)價(jià)很感興趣，希望給復(fù)星時(shí)間考慮，潘回答：證大、綠城資金鏈要斷了，必須馬上簽。第二天，SOHO中國購買上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司100%的股權(quán)，購買杭州綠城合升投資有限公司100%的股權(quán)，進(jìn)而間接控制項(xiàng)目公司海之門50%的股權(quán)。即項(xiàng)目公司上海海之門房地產(chǎn)投資管理有限公司的股東及其持股比例沒有變化，項(xiàng)目公司股權(quán)層面，大股東浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司的優(yōu)先購買權(quán)沒有被直接侵犯。SOHO中國短時(shí)間內(nèi)完成工商變更登記，且支付幾乎全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。

復(fù)星集團(tuán)認(rèn)為SOHO中國以收購項(xiàng)目公司的法人股東的全部股權(quán)來達(dá)到間接收購項(xiàng)目公司股權(quán)的形式侵犯了其股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)。浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司以擁有優(yōu)先購買權(quán)為由，向上海市第一中級(jí)人民法院起訴要求判決外灘項(xiàng)目股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。

2013年4月23日，上海市第一中級(jí)人民法院對(duì)原告浙江復(fù)星商業(yè)發(fā)展有限公司因與被告上海長燁投資管理咨詢有限公司（以下簡稱“長燁公司”）、被告浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱“嘉和公司”）、被告上海證大置業(yè)有限公司（以下簡稱“證大置業(yè)公司”）、被告上海長昇投資管理咨詢有限公司（以下簡稱“長昇公司”）、被告杭州綠城合升投資有限公司（以下簡稱“綠城公司”）以及被告上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“證大五道口公司”）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，作出（2012）滬一中民四（商）初字第23號(hào)《民事判決書》。

法院認(rèn)為，本案涉及的各方訴訟主體以及合同參與主體，按照資產(chǎn)權(quán)益歸屬關(guān)系，分別隸屬于四個(gè)核心利益集團(tuán)和同一實(shí)際控制人，其中原告和復(fù)地集團(tuán)（港交所上市公司，代碼02337）、復(fù)星國際有限公司（港交所上市公司，代碼00656）為一方，被告長燁公司、被告長昇公司和xx有限公司（港交所上市公司，代碼00410）為一方，被告嘉和公司、被告綠城公司和綠城中國控股有限公司（港交所上市公司，代碼03900）為一方，以及被告證大置業(yè)公司、被告證大五道口公司和證大房地產(chǎn)公司（港交所上市公司，代碼00755）為一方。本案原、被告間訟爭的交易模式，屬于資本市場的重大投資行為，交易文本內(nèi)容詳實(shí)且交易目的清晰，因同時(shí)又隸屬于在香港聯(lián)合交易所掛牌的四家上市公司，相關(guān)上市公司的公告內(nèi)容亦能充分予以印證，因此，本案法律事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分，各方當(dāng)事人亦均不存在爭議，故本院予以確認(rèn)。本案爭議的焦點(diǎn)在于依據(jù)現(xiàn)行的法律，對(duì)六被告之間的交易行為之法律效力如何進(jìn)行評(píng)判，是否如原告所訴，應(yīng)依法確認(rèn)系爭協(xié)議為無效?？v觀本案被告間交易行為的目的，旨在控制海之門公司50%的權(quán)益。交易前，海之門公司的原有股權(quán)結(jié)構(gòu)實(shí)際由三方核心利益集團(tuán)構(gòu)成，即原告所屬方持有50%，被告綠城公司所屬方持有10%，被告證大五道口公司所屬方持有40%，原告處于相對(duì)控股地位，海之門公司內(nèi)部的人合性、股權(quán)結(jié)構(gòu)的合理性、股東之間的信賴關(guān)系相對(duì)穩(wěn)定，經(jīng)營管理相對(duì)正常。交易發(fā)生后，僅從形式上研判，被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司、被告長昇公司作為股權(quán)交易的主體，與海之門公司并無直接關(guān)聯(lián)，原告與上述交易主體亦不具有同一階梯的關(guān)聯(lián)關(guān)系。但是，從交易行為的實(shí)質(zhì)上判斷，上述交易行為結(jié)果具有一致性，且最終結(jié)果直接損害了原告的利益，即原告對(duì)于海之門公司的相對(duì)控股權(quán)益受到了實(shí)質(zhì)性地影響和損害，海之門公司股東之間最初設(shè)立的人合性和內(nèi)部信賴關(guān)系遭到了根本性地顛覆。有限公司的穩(wěn)定性決定了公司的發(fā)展，也決定了公司股東權(quán)益和社會(huì)公眾利益的實(shí)現(xiàn)。為了確保有限公司的人合性和封閉性，《中華人民共和國公司法》第七十二條第二款、第三款明確規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)”。換言之，股東優(yōu)先購買權(quán)具有法定性、專屬性、是一種附條件的形成權(quán)和期待權(quán)。六被告對(duì)于上述法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是明知的，本案中，被告綠城公司、被告證大五道口公司共同出讓其合計(jì)持有的海之門公司50%股權(quán)的意思表示是清晰完整的，并由被告證大置業(yè)公司代表被告綠城公司、被告證大五道口公司作為聯(lián)合方發(fā)函詢問原告是否決定購買之一節(jié)事實(shí)，亦充分證明了被告綠城公司、被告證大五道口公司明知法律賦予股東優(yōu)先購買權(quán)的履行條件和法律地位。但嗣后，被告綠城公司和被告證大五道口公司并未據(jù)此繼續(xù)執(zhí)行相關(guān)股東優(yōu)先購買的法定程序，而是有悖于海之門公司的章程、合作協(xié)議等有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股東優(yōu)先購買的特別約定，完全規(guī)避了法律賦予原告享有股東優(yōu)先購買權(quán)的設(shè)定要件，通過實(shí)施間接出讓的交易模式，達(dá)到了與直接出讓相同的交易目的。據(jù)此，本院認(rèn)為，被告綠城公司和被告證大五道口公司實(shí)施上述交易行為具有主觀惡意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的過錯(cuò)責(zé)任。上述交易模式的最終結(jié)果，雖然形式上沒有直接損害原告對(duì)于海之門公司目前維系的50%權(quán)益，但是經(jīng)過交易后，海之門公司另50%的權(quán)益已經(jīng)歸于被告長燁公司、被告長昇公司所屬的同一利益方，客觀上確實(shí)剝奪了原告對(duì)于海之門公司另50%股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)。目前雙方對(duì)于海之門公司的董事會(huì)成員改組事宜已經(jīng)發(fā)生爭議，各持50%的股權(quán)結(jié)構(gòu)的不利因素已經(jīng)初見端倪，海之門公司未來的經(jīng)營管理和內(nèi)部自治的僵局情形也在所難免。顯然，上述交易后果的發(fā)生，不利于海之門公司以及項(xiàng)目公司的實(shí)際經(jīng)營和運(yùn)作，也難以保障外灘8-1地塊項(xiàng)目的正常開發(fā)。《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的”。依據(jù)上述法律規(guī)定并結(jié)合本案基本法律事實(shí)，本院認(rèn)為，被告綠城公司、被告證大五道口公司系海之門公司的直接股東，被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司又系被告綠城公司、被告證大五道口公司的唯一出資人，被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司與被告長昇公司之間實(shí)際實(shí)施的關(guān)于被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司持有的被告綠城公司、被告證大五道口公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，旨在實(shí)現(xiàn)一個(gè)直接的、共同的商業(yè)目的，即由被告長燁公司、被告長昇公司所歸屬的同一利益方，通過上述股權(quán)收購的模式，完成了對(duì)被告綠城公司、被告證大五道口公司的間接控股，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)海之門公司享有50%的權(quán)益，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)項(xiàng)目公司享有50%的權(quán)益。綜上所述，被告之間關(guān)于股權(quán)交易的實(shí)質(zhì)，屬于明顯規(guī)避了《中華人民共和國公司法》第72條之規(guī)定，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定之無效情形，應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)為無效，相應(yīng)的《框架協(xié)議》及《框架協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議》中關(guān)于被告嘉和公司、被告證大置業(yè)公司向被告長燁公司轉(zhuǎn)讓被告綠城公司、被告證大五道口公司100%股權(quán)的約定為無效，被告嘉和公司與被告長昇公司、被告證大置業(yè)公司與被告長昇公司簽署的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》亦為無效。同時(shí)，基于《中華人民共和國合同法》第五十八條之規(guī)定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還……”上述交易行為亦應(yīng)當(dāng)予以恢復(fù)原狀。被告之間因無效而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)返還事宜，可自行協(xié)商解決。據(jù)此，原告的訴訟請(qǐng)求，具有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法予以支持。依照《中華人民共和國公司法》第七十二條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)、第五十八條之規(guī)定，判決如下：

一、確認(rèn)被告上海長燁投資管理咨詢有限公司與被告浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司、被告上海證大置業(yè)有限公司于2011年12月29日簽署的《關(guān)于間接收購上海外灘國際金融服務(wù)中心（8-1）地塊項(xiàng)目50%權(quán)益之股權(quán)及債權(quán)轉(zhuǎn)讓框架協(xié)議》及于2012年1月9日簽署的《股權(quán)及債權(quán)轉(zhuǎn)讓框架協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議》中關(guān)于被告浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司、被告上海證大置業(yè)有限公司向被告上海長燁投資管理咨詢有限公司轉(zhuǎn)讓被告杭州綠城合升投資有限公司、被告上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司100%股權(quán)的約定為無效；二、確認(rèn)被告浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司與被告上海長昇投資管理咨詢有限公司于2012年1月12日簽署的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》為無效；三、確認(rèn)被告上海證大置業(yè)有限公司與被告上海長昇投資管理咨詢有限公司于2011年12月29日簽署的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》為無效；四、被告浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司、被告上海證大置業(yè)有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十五日內(nèi)將被告杭州綠城合升投資有限公司、被告上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的股權(quán)狀態(tài)恢復(fù)至轉(zhuǎn)讓前，即由被告浙江嘉和實(shí)業(yè)有限公司持有被告杭州綠城合升投資有限公司100%股權(quán)，被告上海證大置業(yè)有限公司持有被告上海證大五道口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司100%股權(quán)。

以收購持股公司的股權(quán)方式規(guī)避子公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)是否合法呢？

根據(jù)2017年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）》，有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)以書面或者其他能夠確認(rèn)收悉的合理方式通知其他股東征求同意。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓，不同意的股東不購買的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，轉(zhuǎn)讓股東以外的其他股東主張優(yōu)先購買的，應(yīng)當(dāng)考慮轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價(jià)格、支付方式及期限等因素。有限責(zé)任公司的股東主張優(yōu)先購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在收到通知后，在不少于30日的行使期間內(nèi)提出購買請(qǐng)求。其他股東自知道或者應(yīng)當(dāng)知道行使優(yōu)先購買權(quán)的同等條件之日起三十日內(nèi)沒有主張，或者自股權(quán)變更登記之日起超過一年的不得再主張優(yōu)先購買權(quán)。

其他股東僅提出確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及股權(quán)變動(dòng)效力等請(qǐng)求，未同時(shí)主張按照同等條件購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，人民法院不予支持，但其他股東非因自身原因?qū)е聼o法行使優(yōu)先購買權(quán),請(qǐng)求損害賠償?shù)某狻?/p>

股東以外的股權(quán)受讓人，因股東行使優(yōu)先購買權(quán)而不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，可以依法請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

站在潘石屹的立場，應(yīng)尊重商人在既有規(guī)則之下，哪怕是有漏洞的規(guī)則下逐利智慧，慎用法官“事后諸葛亮”或看破本質(zhì)的洞穿力，維護(hù)交易秩序，尊重商業(yè)智慧和律師智慧。不能以一般民事主體、消費(fèi)者民事法律關(guān)系的一般性社會(huì)公平正義、等價(jià)有償否定商事主體之間的商業(yè)交易秩序、慣例、習(xí)慣，并扼殺為提高商業(yè)交易效率、合法手段下實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益最大化而創(chuàng)造的商業(yè)智慧。維護(hù)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)自由權(quán)優(yōu)先有限公司人合性利益。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

題圖來自 Pexels，基于 CC0 協(xié)議

本文由“劉韜”投稿資產(chǎn)界，并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有，未經(jīng)授權(quán)，請(qǐng)勿轉(zhuǎn)載，謝謝！