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來源：法治揚帆（ID：fazhiyangfan）
裁判要旨：
當事人約定主合同無效時，擔保人仍繼續(xù)承擔擔保責(zé)任的，該約定因違反擔保合同的從屬性而無效，擔保人對此有過錯的，應(yīng)承擔相應(yīng)的締約過失責(zé)任。
案號：
(2019)最高法民終193號
審理法院：
最高人民法院
爭議焦點：
案涉《連帶責(zé)任擔保書》是否有效及保證人是否應(yīng)當承擔保證責(zé)任及保證責(zé)任范圍。
案情簡介
2012年11月8日，汽輪公司與金昊公司簽訂《發(fā)電工程合同》，約定汽輪公司作為承包人，為金昊公司建設(shè)發(fā)電工程和鍋爐島工程。但該電力工程項目未經(jīng)招投標程序。
上述合同簽訂后，汽輪公司又與裕潤公司、金寶公司、金山公司簽訂《連帶責(zé)任擔保書》，四方約定：裕潤公司、金寶公司、金山公司自愿按各自所持有金昊公司股份比例（39%∶10%∶51%）分別為金昊公司履行《連帶責(zé)任擔保書》，擔保債權(quán)總額為54,550,000元，三公司擔保金額分別為21,274,500元、5,455,000元和27,820,500元。擔保范圍包括工程款本金、利息、違約金、賠償金和受益人為實現(xiàn)債權(quán)而發(fā)生的一切費用（包括但不限于訴訟費、律師費、公證費、評估費、差旅費等）。擔保期限自合同約定的第一筆工程款支付日起至最后一筆工程款支付日屆滿。同時約定，若主合同無效，三擔保人仍按相應(yīng)股份比例就被擔保人應(yīng)承擔的返還、賠償責(zé)任承擔按份的連帶責(zé)任。
汽輪公司施工建設(shè)完成并交付驗收后，金昊公司欠付汽輪公司工程款。為此，汽輪公司提起訴訟，一審法院判令三擔保人按各自持股比例承擔連帶擔保責(zé)任，三擔保人不服，提起上訴。
最高院認為：
關(guān)于案涉《連帶責(zé)任擔保書》的效力問題。裕潤公司、金寶公司、金山公司上訴主張，由于本案主合同無效，《連帶保證責(zé)任書》亦應(yīng)歸于無效，三保證人不應(yīng)當對本案工程欠款及利息承擔保證責(zé)任。
《中華人民共和國擔保法》第五條第一款規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效，擔保合同另有約定的，按照約定”。如前所述，案涉發(fā)電工程主合同屬無效合同，從屬于該合同的擔保合同亦應(yīng)無效，三保證人簽訂的《連帶責(zé)任擔保書》因主合同無效而無效，三保證人關(guān)于案涉保證合同無效的上訴請求，本院依法予以支持。原審法院適用《中華人民共和國擔保法》第五條第一款規(guī)定認定《連帶責(zé)任擔保書》有效，屬適用法律錯誤，本院依法予以糾正。
關(guān)于保證責(zé)任的范圍問題。由于《連帶責(zé)任擔保書》無效，三保證人不依據(jù)該《連帶責(zé)任擔保書》承擔相應(yīng)的保證責(zé)任，但并不意味著不承擔任何責(zé)任。
《中華人民共和國擔保法》第五條第二款規(guī)定：“擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責(zé)任”。案涉《連帶責(zé)任擔保書》系三保證人作出保證承諾的真實意思表示，而三保證人又系金昊公司的股東，對于金昊公司與汽輪公司簽訂的案涉發(fā)電工程合同應(yīng)當明知，對于該合同屬依法應(yīng)當予以招投標而未招投標的事實，亦應(yīng)當明知。故三保證人在簽訂《連帶責(zé)任擔保書》時，對案涉主合同的無效事由明知，存在過錯，應(yīng)當依法承擔因主合同無效而導(dǎo)致保證合同無效的相關(guān)責(zé)任。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條的規(guī)定：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責(zé)任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一”。另，三保證人對于按照持股份額承擔連帶保證責(zé)任的約定，因《連帶責(zé)任擔保書》無效而歸于無效。因此，三保證人應(yīng)對金昊公司向汽輪公司支付工程款及違約金總額的三分之一承擔責(zé)任。裕潤公司、金寶公司、金山公司關(guān)于保證合同無效而不承擔保證責(zé)任的上訴主張及理由，本院不予支持。
關(guān)于汽輪公司是否在保證期間內(nèi)主張保證責(zé)任問題。由于案涉《連帶責(zé)任擔保書》因主合同無效而歸于無效，故不存在保證合同的保證期間問題，三保證人對保證合同無效承擔責(zé)任的時效問題，應(yīng)當適用訴訟時效的相關(guān)規(guī)定。汽輪公司在金昊公司未按《會議紀要》約定的時間和數(shù)額進行還款，汽輪公司亦向金昊公司及三保證人發(fā)出了催收案涉工程欠款及利息的函件，依法主張了權(quán)利。三保證人應(yīng)當依法對因自身過錯導(dǎo)致案涉保證合同無效承擔相應(yīng)的責(zé)任。
裁判結(jié)果
……三、變更新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2017）新民初40號民事判決第三項為：裕潤公司、金寶公司、金山公司對上述工程款本金及違約金承擔三分之一的責(zé)任?！?/p>
律師觀點：
1、建設(shè)工程必須進行招標的，應(yīng)嚴格遵照招投標程序；若未經(jīng)招標或者中標無效的，雙方當事人簽訂的項目合同將被認定為無效合同。
2、擔保的從屬性只有在法律有例外規(guī)定情況下才能被排除，不能通過約定被排除。故除了法定的獨立擔保外，所有有關(guān)排除擔保從屬性的約定都是無效的。
3、保證合同作為主合同的從合同，若主合同無效，保證合同亦無效，但保證人有過錯的，仍然要依據(jù)自身的過錯承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。
4、保證合同無效的，不存在保證期間問題，債權(quán)人要求保證人承擔保證合同無效的責(zé)任，應(yīng)當在訴訟時效內(nèi)提起訴訟。
以上案例來源于：中國裁判文書網(wǎng)
相關(guān)法條：
《中華人民共和國擔保法》（已失效）
第五條 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。
擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》（已失效）
第八條 主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責(zé)任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
《中華人民共和國民法典》（2021年實施）
第三百八十八條 設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。
擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。
第六百八十二條 保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。
保證合同被確認無效后，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔保制度的解釋》（2021年實施）
第二條第一款 當事人在擔保合同中約定擔保合同的效力獨立于主合同，或者約定擔保人對主合同無效的法律后果承擔擔保責(zé)任，該有關(guān)擔保獨立性的約定無效。主合同有效的，有關(guān)擔保獨立性的約定無效不影響擔保合同的效力；主合同無效的，人民法院應(yīng)當認定擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。
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原標題： 最高院：除法定的獨立擔保外，排除擔保從屬性約定無效；擔保人對此有過錯的，應(yīng)承擔相應(yīng)責(zé)任
