作者:杜娟祝心怡
來源:海普睿誠律師事務(wù)所(ID:hprclaw)
“債轉(zhuǎn)股”的概念最早在1999年由國家經(jīng)貿(mào)委、中國人民銀行《關(guān)于實施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)若干問題的意見》中提出,隨后近十年內(nèi),“債轉(zhuǎn)股”主要應(yīng)用于銀行和金融資產(chǎn)中,并陸續(xù)逐漸在一般企業(yè)中推廣和展開。近年來隨著國企混改的深化,“債轉(zhuǎn)股”也越來越多在國企混改中登場亮相。本周并購重組專欄,我們結(jié)合實操案例,與大家分享“債轉(zhuǎn)股”在有限公司國企混改中的適用問題。
案例背景
某國企公司與私企A公司進行長期合作,國企公司出土地使用權(quán)、私企A公司出資金,在該土地上建成廠房并進行經(jīng)營,私企A公司每年向國企公司支付固定收益?,F(xiàn)國企公司擬將地上廠房收回,并希望引入私企A公司共同發(fā)展國企公司,擴大業(yè)務(wù)領(lǐng)域和范圍。
交易模式
因土地使用權(quán)人為國企公司,根據(jù)“房隨地走、地隨房走”的原則,法律層面而言,私企A公司出資建設(shè)的廠房權(quán)屬應(yīng)歸國企公司,而私企A公司進行投資建設(shè),可協(xié)商認定為委托代建關(guān)系,將投資成本作為對國企公司的債權(quán),以該債權(quán)評估作價轉(zhuǎn)為對國企公司的股權(quán),最終實現(xiàn)債權(quán)消滅、私企A公司在國企公司持有一定份額股權(quán)的結(jié)果。
以上案例為小編團隊實操項目,下面結(jié)合案例與大家聊聊“債轉(zhuǎn)股”的法定要求和實操流程。
債轉(zhuǎn)股的法定條件
1.債權(quán)人對公司享有合法債權(quán):債轉(zhuǎn)股的前提就是享有對目標公司的債權(quán),這也是債轉(zhuǎn)股主體資格的要求,根據(jù)《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第七條的規(guī)定,債轉(zhuǎn)股的債權(quán)一般需要符合如下三種常見情形之一:(1)債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的合同義務(wù),且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定;(2)經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機構(gòu)裁決確認;(3)公司破產(chǎn)重整或者和解期間,列入經(jīng)人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議。
2.目標公司章程未禁止債轉(zhuǎn)股出資方式:債轉(zhuǎn)股的法律后果是債權(quán)人取得目標公司股權(quán),成為目標公司股東,因此公司章程中必須是不禁止債轉(zhuǎn)股這種出資方式,否則債轉(zhuǎn)股存在內(nèi)部程序障礙,無法通過相應(yīng)股東會決議。
3.債轉(zhuǎn)股須經(jīng)過目標公司股東會決議通過方可執(zhí)行:實施債轉(zhuǎn)股后,最直觀的結(jié)果就是變更了股東結(jié)構(gòu)、增加了注冊資本,這兩項內(nèi)容均屬于應(yīng)經(jīng)過股東會決議通過事項,且需進行工商變更登記。
債轉(zhuǎn)股的操作程序
1.核查債權(quán)的合法性:用于出資的債權(quán)應(yīng)當是真實合法有效的,此外有些實務(wù)中,除需滿足《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第七條的規(guī)定的債權(quán)要求外,還需符合財務(wù)規(guī)則,比如上述案例中,還需注意財務(wù)記賬所涉的開票問題,因項目特殊原因,在前期多數(shù)收票主體為私企A公司,國企公司財務(wù)并未將廠房作為資產(chǎn)計入其賬目,因此在債轉(zhuǎn)股之前,私企A公司需要向國企公司進行開票,確保資產(chǎn)計入國企公司資產(chǎn)科目。
2.召開股東會:債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的,公司應(yīng)當增加注冊資本,因此應(yīng)當符合《公司法》增資流程,召開相應(yīng)股東會,并且增資事項屬于多數(shù)決,需經(jīng)過代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。
3.評估作價:關(guān)于債轉(zhuǎn)股是否必須進行評估,實踐中存在不同的認識,根據(jù)債權(quán)形成的基礎(chǔ)關(guān)系不同,如果債轉(zhuǎn)股債權(quán)屬于借款等較為清晰的類型,原則上可以不進行評估,債權(quán)金額以實際欠款金額為準;如果債轉(zhuǎn)股債權(quán)屬于需要進行進一步核算的類型,如上述案例中通過核算成本確定債權(quán),這種情況下原則上是需要進行評估作價從而確定債權(quán)金額的。另外,基于國企定價公允性的要求,避免出現(xiàn)協(xié)商定價無依據(jù)的問題,實務(wù)中國企交易一般會聘請評估機構(gòu)對債權(quán)價值進行評估。
4.簽訂相關(guān)債轉(zhuǎn)股或增資協(xié)議:通過協(xié)議約束,明確債權(quán)處置、股權(quán)增資的問題,對雙方權(quán)責作出詳實安排。
5.修改公司章程辦理工商變更登記,完成財務(wù)賬冊調(diào)整:債轉(zhuǎn)股應(yīng)按照《公司法》增加注冊資本的程序,修改公司章程并向公司登記機關(guān)辦理變更登記,需要注意的是,工商登記時增資的出資方式應(yīng)登記為債權(quán)。
國企債轉(zhuǎn)股的特殊事項
1.增資一般需進場交易:《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》中將國企增資方式分為一般和特殊兩類方式,一般而言國企增資是需要進行公開征集投資方的,也就是需要進場交易。這種情況下,需要做好掛牌前的準備工作,設(shè)置相關(guān)掛牌條件,在交易所完成債轉(zhuǎn)股的增資。
2.必要時需做好職工安置:在特殊情況下,雖然混改并未改變國有企業(yè)性質(zhì),也就是說公司員工仍為國企身份,但在實踐中,一旦涉及混改,很多員工對其身份、福利、待遇等會有所顧慮,因此一般情況下,股東在做決策時通常會要求國有公司制定相應(yīng)員工安置方案,確保交易順利進行。
結(jié) 語
以上是“債轉(zhuǎn)股”所涉的一般問題,實務(wù)中每個項目都會有其特殊性,比如本篇所提實例,因私企A公司債權(quán)上尚有部分瑕疵和義務(wù)未能履行,為避免交易風險,我們通過預(yù)留部分債權(quán)的方式,僅將其中部分債權(quán)先行轉(zhuǎn)為股權(quán),同時要求私企A公司繼續(xù)完成其應(yīng)盡義務(wù),將該義務(wù)的完成與預(yù)留債權(quán)掛扣,在限定時間內(nèi)如果無法完成,可約定債權(quán)消滅,以此形成約束。實踐中根據(jù)不同的交易背景和需求,結(jié)合交易目的,設(shè)置合法、合規(guī)、合理的交易模式、交易步驟、交易路徑。
注:文章為作者獨立觀點,不代表資產(chǎn)界立場。
題圖來自 Pexels,基于 CC0 協(xié)議
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