信息披露義務(wù)人基于粉飾業(yè)績(jī)、為控股股東或?qū)嶋H控制人輸送利益、董監(jiān)高未能勤勉盡責(zé)、舊《證券法》項(xiàng)下違法成本低等目的或原因違反法定的信息披露義務(wù)，給廣大投資者造成巨大損失。而信披義務(wù)違反的具體表現(xiàn)形式包括財(cái)務(wù)造假[1]、重大事件（如擔(dān)保、訴訟、仲裁等）不披露[2]、未按規(guī)定披露關(guān)聯(lián)交易[3]、未按規(guī)定披露定期報(bào)告[4]、實(shí)控人披露不實(shí)[5]等類型，其中財(cái)務(wù)造假又是違規(guī)形式中最普遍的情形，證監(jiān)會(huì)于2021年7月23日公布了首批適用新《證券法》財(cái)務(wù)造假的三起案件，對(duì)相關(guān)責(zé)任人員的處罰合計(jì)金額都在上千萬(wàn)元最高達(dá)3980萬(wàn)元[6]。為保障證券注冊(cè)制的有效運(yùn)行，有力促進(jìn)信息披露義務(wù)人遵守信披規(guī)定，新《證券法》、《刑法修正案（十一）》等對(duì)違反信息披露后相關(guān)責(zé)任人所承擔(dān)的民事、行政和刑事責(zé)任進(jìn)行了較大幅度修訂，具體說(shuō)明如下：

第一，信息披露義務(wù)人對(duì)投資者承擔(dān)的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，只要存在未按規(guī)定披露信息或虛假陳述情況給投資人造成損失的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；

第二，發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責(zé)任人員對(duì)投資者的損失采取的是過(guò)錯(cuò)推定原則，即若前述主體不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；

第三，新《證券法》第一百六十三條也規(guī)定證券服務(wù)機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)所制作或出具的文件存在虛假陳述給他人造成損失的，需要與委托人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但如上篇分析，就證券服務(wù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍，實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議。

除了《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2003〕2號(hào)，下稱“《虛假陳述若干規(guī)定》”）中規(guī)定的通常的民事訴訟救濟(jì)途徑（具體包括起訴條件、管轄、訴訟方式、損失認(rèn)定、因果關(guān)系認(rèn)定等，我們后續(xù)將會(huì)推出專門文章詳細(xì)介紹該規(guī)定項(xiàng)下民事責(zé)任認(rèn)定）之外，為保障投資者對(duì)信息披露義務(wù)人民事責(zé)任的追償，新《證券法》新增了如下制度：

• 責(zé)令回購(gòu)制度

新《證券法》以民事賠償責(zé)任為基礎(chǔ)創(chuàng)立了“欺詐發(fā)行上市責(zé)令回購(gòu)制度”，即在欺詐發(fā)行的語(yǔ)境下，已經(jīng)發(fā)行并上市的，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以責(zé)令發(fā)行人回購(gòu)證券，或責(zé)令負(fù)有責(zé)任的控股股東、實(shí)際控制人買回證券。回購(gòu)不僅一定程度解決了挽回投資人損失的目的，在回購(gòu)使得發(fā)行人不再滿足發(fā)行條件的情況下也實(shí)現(xiàn)了發(fā)行人因此退市的監(jiān)管目的，可謂意義重大。2020年8月，證監(jiān)會(huì)起草了《欺詐發(fā)行上市股票責(zé)令回購(gòu)實(shí)施辦法（試行）（征求意見稿）》（下稱“《責(zé)令回購(gòu)辦法征求意見稿》”），就責(zé)令回購(gòu)具體安排作出規(guī)定。

根據(jù)《責(zé)令回購(gòu)辦法征求意見稿》等規(guī)定，責(zé)令回購(gòu)制度與先行賠付制度等其他民事救濟(jì)途徑之間關(guān)系概要如下[7]：

第一，與先行賠付制度關(guān)系。責(zé)令回購(gòu)與先行賠付，其實(shí)質(zhì)都是為受欺詐發(fā)行損害的投資者提供一種簡(jiǎn)便、快捷的救濟(jì)途徑。因此，如發(fā)行人或其控股股東、實(shí)際控制人已就賠償事宜先行主動(dòng)與投資者開展了協(xié)商并進(jìn)行賠付，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了責(zé)令回購(gòu)保護(hù)投資者合法權(quán)益的制度目的，證監(jiān)會(huì)不必再作出責(zé)令回購(gòu)決定。

第二，與其他民事救濟(jì)途徑關(guān)系。責(zé)令回購(gòu)與民事訴訟同為向投資者提供的救濟(jì)途徑。如果投資者持有的全部或部分股票被發(fā)行人等責(zé)任主體購(gòu)回的，根據(jù)前文提及的投資差額損失計(jì)算公式，其可主張的損失自然相應(yīng)減少；但若責(zé)令回購(gòu)未能彌補(bǔ)投資者全部損失的，如證監(jiān)會(huì)在《責(zé)令回購(gòu)辦法征求意見稿》起草說(shuō)明中所述，投資者仍可通過(guò)民事訴訟途徑尋求賠償。

• 先行賠付制度

第一，事因：發(fā)行人因欺詐發(fā)行、虛假陳述或者其他重大違法行為給投資者造成損失的；

第二，賠付主體：發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人、相關(guān)的證券公司； 

第三，賠付程序：委托投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，就賠償事宜與受到損失的投資者達(dá)成協(xié)議；

第四，賠付后追償：先行賠付后，可以依法向發(fā)行人以及其他連帶責(zé)任人追償。

先行賠付制度本質(zhì)上系一種訴訟外的和解制度，系發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人、相關(guān)的證券公司的自愿而非強(qiáng)制行為。在新《證券法》之前，證監(jiān)會(huì)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)——招股說(shuō)明書》第18條就明確要求保薦人作出“先行賠付”的承諾，且實(shí)踐中已有三起先行賠付的成功實(shí)踐[8]。先行賠付制度有利于提高救濟(jì)效率、加強(qiáng)投資者保護(hù)、提高市場(chǎng)的修復(fù)效率，被新《證券法》采納從法律層面予以確認(rèn)。[9]

• 投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)支持訴訟制度

在南京中院審理的某生物農(nóng)業(yè)股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛普通代表人訴訟案件，作為投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)之一的中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司（下稱“投服中心”）[11]，支持該案投資者嘗試普通代表訴訟、協(xié)助認(rèn)定虛假陳述揭露日、委派公益律師支持投資者起訴等，協(xié)助投資者贏得了該案一審訴訟。[12]

• 退出制集團(tuán)訴訟制度

第一，默示加入、明示退出：特別代表人訴訟采取“默示加入、明示退出”的方式確定參加訴訟當(dāng)事人的范圍，即一旦啟動(dòng)特別代表人訴訟，法院確定的權(quán)利人范圍內(nèi)的全體權(quán)利人即默認(rèn)參加訴訟，權(quán)利人如需退出訴訟，應(yīng)及時(shí)向法院提交退出聲明。[13]

第二，中國(guó)特色的集體訴訟制度：整合了“代表人訴訟+退出制+機(jī)構(gòu)公益訴訟”等諸多制度的特點(diǎn)，形成具有中國(guó)特色的集體訴訟制度。[14]簡(jiǎn)言之，該集體訴訟結(jié)果對(duì)全體權(quán)利人有效，具有代表人訴訟的核心特征；明確只有權(quán)利人明示退出才不受法院判決約束，具有退出制的根本特征；同時(shí)作為訴訟代表人的是專門設(shè)立的組織，并非僅為某部分投資人利益參加訴訟，具有一定公益性質(zhì)。

目前，國(guó)內(nèi)首例特別代表人訴訟已拉開帷幕，即某藥業(yè)公司因財(cái)務(wù)造假等虛假陳述行為于2020年12月被投資者起訴，2021年4月8日投服中心受部分某藥業(yè)證券投資者的特別授權(quán)，向廣州中院申請(qǐng)作為代表人參加訴訟。4月16日，經(jīng)最高人民法院指定管轄，廣州中院適用特別代表人訴訟程序?qū)徖肀景?。截至目前，該案已開庭審理，正在等待判決。[15]

• 民事賠償訴訟前置程序的存廢爭(zhēng)議
  

《虛假陳述若干規(guī)定》第六條要求投資人必須以有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書為其起訴的前置條件。之所以設(shè)置前置程序，主要是基于防止投資人濫用訴權(quán)節(jié)約司法資源、解決投資人取證難等考慮。[16]然而該前置程序受到嚴(yán)重質(zhì)疑，理由主要包括最高院不當(dāng)限制當(dāng)事人訴權(quán)、不利于投資者權(quán)益保護(hù)、司法過(guò)度依賴于行政等。[17]

隨著2015年立案登記制度的改革，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問(wèn)題》（下稱“《商事審判若干問(wèn)題》”）明確“因虛假陳述、內(nèi)幕交易和市場(chǎng)操縱行為引發(fā)的民事賠償案件，立案受理時(shí)不再以監(jiān)管部門的行政處罰和生效的刑事判決認(rèn)定為前置條件”。2020年7月最高人民法院發(fā)布《全國(guó)法院審理債券糾紛案件座談會(huì)紀(jì)要》（下稱“《債券糾紛紀(jì)要》”）第9條也進(jìn)一步明確債券虛假陳述等案件的受理不再以有關(guān)機(jī)關(guān)行政處罰或者生效刑事裁判文書認(rèn)定為前提條件。但由于2003年的《虛假陳述若干規(guī)定》就此問(wèn)題尚未修改，《商事審判若干問(wèn)題》在效力等級(jí)上并非司法解釋，《債券糾紛紀(jì)要》的適用范圍又限于債券糾紛，因此，在證券虛假陳述案件受理后，仍有部分法院以原告不滿足前置條件為由裁定駁回起訴，如（2018）最高法民申337號(hào)案等。

• 前置程序的最新變化

然而，近期的司法實(shí)踐已在嘗試突破前置程序的規(guī)制。2021年5月8日，上海高院判決的某安科公司證券虛假陳述案[案號(hào)為（2020）滬民終666號(hào)]，在該案中，一審法院明確認(rèn)定：“某證券公司、某事務(wù)所、某律師事務(wù)所均認(rèn)為其沒(méi)有收到證監(jiān)會(huì)行政處罰，故不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)此，一審法院認(rèn)為，《若干規(guī)定》第六條規(guī)定……《證券法》（2014年修訂）第一百七十三條規(guī)定……在此情況下，投資者可以依照法律規(guī)定，將所有的責(zé)任主體作為共同被告，提起虛假陳述民事賠償?shù)脑V訟。由于行政處罰決定系法院受理案件的依據(jù)，而非確定訴訟被告的依據(jù)，故法律并不要求對(duì)責(zé)任主體均受到行政處罰后才能被列為被告?！倍彿ㄔ簩?duì)此予以維持。由此可知，法院的新理解認(rèn)為，雖然前置程序仍然是法院受理證券虛假陳述案件的基礎(chǔ)，但訴訟被告并非一定是受到行政處罰的主體，法院“對(duì)事不對(duì)人”，只要是該虛假陳述事件中有過(guò)錯(cuò)給投資人造成損失的侵權(quán)人，投資人均有權(quán)對(duì)其提起訴訟。

2021年7月6日，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳公布《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見》（下稱“《嚴(yán)打證券違法活動(dòng)意見》”），該意見系資本市場(chǎng)歷史上第一次以中辦、國(guó)辦名義聯(lián)合印發(fā)打擊證券的專門文件，明確規(guī)定“修改因虛假陳述引發(fā)民事賠償有關(guān)司法解釋，取消民事賠償訴訟前置程序”。由此，預(yù)計(jì)民事賠償訴訟前置程序?qū)⒑芸斐蔀闅v史。

關(guān)于信息披露違反行為行政責(zé)任的認(rèn)定，證監(jiān)會(huì)曾于2011年4月29日發(fā)布《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》（證監(jiān)會(huì)公告〔2011〕11號(hào)）有詳細(xì)規(guī)定，同時(shí)結(jié)合新《證券法》、《信息披露辦法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)信息披露違規(guī)行政責(zé)任的核心要件簡(jiǎn)要說(shuō)明如下：

違法行為具體包括：

第一，未按照規(guī)定披露信息，即信息披露義務(wù)人未按照法律、行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，以及證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定的信息披露期限、方式等要求及時(shí)、公平披露信息。

如某信息技術(shù)公司未按規(guī)定披露關(guān)聯(lián)交易而被處罰，詳見《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（某視網(wǎng)等15名責(zé)任主體）》〔2021〕16號(hào)；又如某股份公司未在法定期限內(nèi)披露2017年年度報(bào)告等被處罰，詳見《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書》〔2020〕3號(hào)。

第二，披露的信息有虛假記載，即信息披露義務(wù)人在信息披露文件中對(duì)所披露內(nèi)容進(jìn)行不真實(shí)記載，包括發(fā)生業(yè)務(wù)不入賬、虛構(gòu)業(yè)務(wù)入賬、不按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行會(huì)計(jì)核算和編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，以及其他在信息披露中記載的事實(shí)與真實(shí)情況不符的。

如某藥業(yè)公司虛增上百億元營(yíng)業(yè)收入成為近年來(lái)金額特別巨大的財(cái)務(wù)造假違法案例，詳見《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（某藥業(yè)股份有限公司等22名責(zé)任人員）》〔2020〕24號(hào)；又如某動(dòng)力股份有限公司有意在多次年度報(bào)告中不實(shí)披露實(shí)際控制人信息而被處罰，詳見《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（某動(dòng)力股份有限公司等19名責(zé)任主體）》〔2021〕13號(hào)。

第三，披露的信息有誤導(dǎo)性陳述，即信息披露義務(wù)人在信息披露文件中或者通過(guò)其他信息發(fā)布渠道、載體，作出不完整、不準(zhǔn)確陳述，致使或者可能致使投資者對(duì)其投資行為發(fā)生錯(cuò)誤判斷的。

如某信息技術(shù)公司虛假陳述案件中，該信息技術(shù)公司在2014年3月至2015年3月期間披露的互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)業(yè)務(wù)信息，存在不符合現(xiàn)實(shí)狀況（如該公司業(yè)務(wù)收入均為傳統(tǒng)軟件等業(yè)務(wù)收入，互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)業(yè)務(wù)收入極小，但該公司卻持續(xù)宣稱已經(jīng)開展征信、數(shù)據(jù)、小貸云、互聯(lián)網(wǎng)金融等相關(guān)業(yè)務(wù)，使投資者誤認(rèn)為該公司為互聯(lián)網(wǎng)金融公司）、該公司聲稱的互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)業(yè)務(wù)缺乏未來(lái)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)（如該公司設(shè)立一系列公司，擬累計(jì)投資總額達(dá)9,010萬(wàn)元，但截至被調(diào)查時(shí)還未就資金來(lái)源進(jìn)行決議，且無(wú)任何計(jì)劃）、該公司選擇性披露利好信息并規(guī)避不利信息（如該公司在披露征信、小貸云、數(shù)據(jù)以及互聯(lián)網(wǎng)金融等相關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)，未披露上述業(yè)務(wù)存在的問(wèn)題以及進(jìn)展情況）等情況，最終被證監(jiān)會(huì)認(rèn)定其信息披露行為構(gòu)成誤導(dǎo)性陳述（存在不準(zhǔn)確、不完整、不夠謹(jǐn)慎的披露行為），相關(guān)責(zé)任主體被予以處罰，詳見《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（某信息技術(shù)公司、高某、曹某）》〔2016〕138號(hào)。

第四，披露的信息有重大遺漏，即信息披露義務(wù)人在信息披露文件中未按照法律、行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件以及證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則關(guān)于重大事件或者重要事項(xiàng)信息披露要求披露信息，遺漏重大事項(xiàng)的。

如某生物科技股份有限公司未按規(guī)定臨時(shí)披露重大擔(dān)保、訴訟、仲裁事件而被處罰，詳見《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（某生物科技股份有限公司等18名責(zé)任主體）》〔2021〕3號(hào)。

需要對(duì)信息披露義務(wù)人違法行為的客觀方面和主觀方面等綜合審查認(rèn)定。

第一，客觀方面：包括考慮違法披露信息有虛構(gòu)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、未按規(guī)定披露重大擔(dān)保、訴訟、仲裁、關(guān)聯(lián)交易等事件、信息披露違法所涉及事項(xiàng)對(duì)投資者投資判斷的影響大小、信息披露違法后果、信息披露違法的次數(shù)、社會(huì)影響的惡劣程度等；

第二，主觀方面：包括信息披露義務(wù)人是否故意或過(guò)失、是否存在共謀、事發(fā)后是否有補(bǔ)救、配合監(jiān)管機(jī)關(guān)調(diào)查等。

第一，對(duì)于直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，通常是指發(fā)生信息披露違法行為的，依照法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，對(duì)負(fù)有保證信息披露真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)和公平義務(wù)的董監(jiān)高，但其能夠證明已盡忠實(shí)、勤勉義務(wù)，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外。對(duì)于董監(jiān)高之外的其他人員，確有證據(jù)證明其行為與信息披露違法行為具有直接因果關(guān)系，包括實(shí)際承擔(dān)或者履行董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員的職責(zé)，組織、參與、實(shí)施了公司信息披露違法行為或者直接導(dǎo)致信息披露違法的，應(yīng)當(dāng)視情形認(rèn)定其為直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員。[18]

如在某食品公司財(cái)務(wù)造假的虛假陳述案件中[《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（某股份公司、韓某等11名責(zé)任人員）〔2020〕101號(hào)]，宮某雖然是公司副總經(jīng)理和董秘，但其申辯前述職務(wù)都是名義上的，是表面上完善公司治理結(jié)構(gòu)和準(zhǔn)備掛牌按照實(shí)控人韓某要求擔(dān)任該職務(wù)，其并無(wú)實(shí)權(quán)，也未實(shí)際履行職責(zé)等，該申辯最終證監(jiān)會(huì)一定程度采信，認(rèn)定其不構(gòu)成直接負(fù)責(zé)的主管人員，并調(diào)減了對(duì)其的處罰幅度。

第二，對(duì)于信息披露義務(wù)人的控股股東和實(shí)際控制人，如有證據(jù)證明因信息披露義務(wù)人受控股股東、實(shí)際控制人指使，未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，在認(rèn)定信息披露義務(wù)人責(zé)任的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定信息披露義務(wù)人控股股東、實(shí)際控制人的信息披露違法責(zé)任。信息披露義務(wù)人的控股股東、實(shí)際控制人是法人的，其負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員?？毓晒蓶|、實(shí)際控制人直接授意、指揮從事信息披露違法行為，或者隱瞞應(yīng)當(dāng)披露信息、不告知應(yīng)當(dāng)披露信息的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定控股股東、實(shí)際控制人指使從事信息披露違法行為。

如在前述某食品公司財(cái)務(wù)造假的虛假陳述案件中，韓某作為該公司實(shí)際控制人，其控制、指使公司財(cái)務(wù)人員進(jìn)行財(cái)務(wù)造假，虛增公司資產(chǎn)和利潤(rùn)，被直接認(rèn)定信息披露違法。

第三，對(duì)于責(zé)任人員責(zé)任大小，通常需要考慮信息披露違法事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害后果的關(guān)系，綜合分析認(rèn)定，包括在信息披露違法行為發(fā)生過(guò)程中所起的作用、知情程度和態(tài)度、職務(wù)、具體職責(zé)及履行職責(zé)情況、專業(yè)背景等；若存在未直接參與信息披露違法行為、被發(fā)現(xiàn)前主動(dòng)報(bào)告、違法后采取適當(dāng)措施等情況，可以成為從輕或者減輕處罰的考慮情形；如存在不可抗力、已對(duì)違法事項(xiàng)明確提出異議且投反對(duì)票等情形，可被不予行政處罰。

通常行政處罰措施包括責(zé)令改正、警告、罰款等（如新《證券法》第一百九十七條），而行政監(jiān)管措施包括監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令公開說(shuō)明、責(zé)令定期報(bào)告、責(zé)令暫停或者終止并購(gòu)重組活動(dòng)、證券市場(chǎng)禁入等（《信息披露辦法》第五十二條）。

所謂證券市場(chǎng)禁入，是指對(duì)信息披露違法的相關(guān)責(zé)任人員（如董監(jiān)高、大股東、實(shí)際控制人等），其在一定期限內(nèi)直至終身不得從事證券業(yè)務(wù)、證券服務(wù)業(yè)務(wù)，不得擔(dān)任證券發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，或者一定期限內(nèi)不得在證券交易所、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國(guó)性證券交易場(chǎng)所交易證券。2021年6月15日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了修訂后的《證券市場(chǎng)禁入規(guī)定》（下稱“《禁入規(guī)定》”），相比于2015年版本，新《禁入規(guī)定》在以下方面予以完善[19]：

第一，進(jìn)一步明確市場(chǎng)禁入類型。區(qū)分身份類禁入（即不得從事證券業(yè)務(wù)、證券服務(wù)業(yè)務(wù)，不得擔(dān)任證券發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員）和交易類禁入（即不得在證券交易所、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國(guó)性證券交易場(chǎng)所交易證券），交易類禁入屬于新《證券法》和《禁入規(guī)定》新增禁入類型；

第二，進(jìn)一步明確交易類禁入規(guī)則。交易類禁入作為此次新增的一類市場(chǎng)禁入，在充分借鑒目前各證券交易場(chǎng)所“限制交易”自律管理經(jīng)驗(yàn)和境外市場(chǎng)類似措施基礎(chǔ)上，明確了適用條件，即禁止直接或者間接交易在證券交易場(chǎng)所上市或者掛牌的全部證券（含證券投資基金份額）的活動(dòng)，適用于違反規(guī)定影響證券交易秩序或者交易公平且情節(jié)嚴(yán)重的違法行為，禁止交易的持續(xù)時(shí)間不超過(guò)5年，同時(shí)要求證券交易場(chǎng)所做好配套的賬戶交易權(quán)限限制工作；

第三，進(jìn)一步明確市場(chǎng)禁入對(duì)象和適用情形。進(jìn)一步完善禁入對(duì)象范圍（即適用對(duì)象擴(kuò)展包括各類發(fā)行人、公募基金、私募基金等相關(guān)機(jī)構(gòu)、部門中的多類主體），并將信息披露嚴(yán)重違法造成惡劣影響的情況列入終身身份類禁入市場(chǎng)情形。

信息披露違法還可能給發(fā)行人或上市公司等信息披露義務(wù)人帶來(lái)如下不利后果：

第一，首發(fā)申請(qǐng)和上市受限?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法（2020修正）》第十八條：“發(fā)行人不得有下列情形：（三）最近36個(gè)月內(nèi)曾向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出發(fā)行申請(qǐng)，但報(bào)送的發(fā)行申請(qǐng)文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏；或者不符合發(fā)行條件以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)……（四）本次報(bào)送的發(fā)行申請(qǐng)文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏……”

第二，資本市場(chǎng)投融資限制?！渡鲜泄咀C券發(fā)行管理辦法（2020修正）》第十一條規(guī)定：“上市公司存在下列情形之一的，不得公開發(fā)行證券：（一）本次發(fā)行申請(qǐng)文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏……”第三十九條規(guī)定：“上市公司存在下列情形之一的，不得非公開發(fā)行股票：（一）本次發(fā)行申請(qǐng)文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏……”由此，信息披露違法將可能導(dǎo)致上市公司無(wú)法公開發(fā)行證券和股票，融資受限。

第三，強(qiáng)制退市。根據(jù)《上海證券交易所股票上市規(guī)則（2020年12月修訂）》新增了“信息披露或者規(guī)范運(yùn)作等方面存在重大缺陷”退市指標(biāo)（第13.4.1、13.4.14條等），若上市公司出現(xiàn)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告虛假記載被證監(jiān)會(huì)責(zé)令改正但公司未在規(guī)定期限內(nèi)改正，則對(duì)其實(shí)施退市風(fēng)險(xiǎn)警示，仍未在2個(gè)月內(nèi)整改，則交易所決定終止其股票上市；同時(shí)還新增了“新增重大違法退市指標(biāo)及股份減持限制規(guī)定”（第13.5.1、13.5.2條等），即出現(xiàn)上市公司存在欺詐發(fā)行、重大信息披露違法或者其他嚴(yán)重?fù)p害證券市場(chǎng)秩序的重大違法行為，且嚴(yán)重影響上市地位等，會(huì)被決定終止其股票上市。

信息披露違法的刑事責(zé)任主要涉及“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”和“欺詐發(fā)行證券罪”兩個(gè)罪名。然而，在信息披露違法治理過(guò)程中，由于“以罰代刑”的普遍存在、刑事處罰“避重就輕”、犯罪主體范圍受限（如很多上市公司信息披露違法系上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人造成但卻不屬于法定犯罪主體而無(wú)法被追訴）等原因，導(dǎo)致維護(hù)市場(chǎng)法治秩序最后一道防線的刑法，在面對(duì)違規(guī)披露信息案件時(shí)，往往顯得“力不從心”，這不僅削弱了刑法對(duì)違規(guī)披露信息行為的打擊力度和震懾效果，而且與其保障法的地位和作用相去甚遠(yuǎn)。截至目前，因信息披露違法而遭受刑事處罰的案件屈指可數(shù)。[20]

為了保障以信息披露為核心的注冊(cè)制改革順利實(shí)施，加大對(duì)信息違規(guī)違法行為的懲治力度，全國(guó)人大常委會(huì)于2020年12月26日發(fā)布了《刑法修正案（十一）》，對(duì)“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”和“欺詐發(fā)行證券罪”進(jìn)行了重大修改，具體分析如下：

第一，加大處罰力度，提高違法成本。新規(guī)將法定最高刑從原來(lái)的3年提高到10年，同時(shí)將罰金從原來(lái)的2-20萬(wàn)元直接修改為不定額罰金，給法院根據(jù)具體案件情況判處更高罰金提供了法律依據(jù)；

第二，增加公司控股股東和實(shí)際控制人為犯罪主體，精確懲處幕后操控者?？毓晒蓶|、實(shí)際控制人本身具有信息披露義務(wù)，同時(shí)，依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)違規(guī)披露、不披露重要信息，許多案例中也是受控股股東、實(shí)際控制人組織、指使的。有鑒于此，新規(guī)增加了本罪的犯罪主體。[21]

由此，違規(guī)披露、不披露重要信息罪修改后的構(gòu)成要件為：

• 犯罪主體

包括兩類，一是“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)”，該類主體是單位。但我國(guó)刑法中，對(duì)單位犯罪實(shí)行“雙罰制”，單位構(gòu)成犯罪時(shí)，對(duì)單位判處罰金，同時(shí)對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處有期徒刑并處罰金。在公司法、證券法、上市公司信息披露的相關(guān)規(guī)范性文件中，上市公司信息披露事務(wù)主要由上市公司的董事會(huì)具體負(fù)責(zé)實(shí)施，上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員負(fù)有保證披露信息的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，信息披露及時(shí)、公平的法律責(zé)任。如果信息披露環(huán)節(jié)出現(xiàn)涉嫌本罪的犯罪行為，那么對(duì)信息披露直接負(fù)責(zé)的主管人員個(gè)人也需要承擔(dān)刑事責(zé)任，即全部董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員都將面臨被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。如果涉及財(cái)報(bào)造假、重大遺漏等情況，直接參與造假或者提供虛假憑證資料的財(cái)會(huì)人員也會(huì)被納入追責(zé)范圍。在上海首例違規(guī)披露信息罪的案件[案號(hào)為（2020）滬03刑初4號(hào)]中，作為某上市公司財(cái)務(wù)經(jīng)理秦某雖然不是高管，但在該上市公司向股東和社會(huì)公眾提供虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的違法犯罪中，其直接參與制作虛假財(cái)務(wù)報(bào)表，也被法院追責(zé)。[22]

二是前述公司、企業(yè)的“控股股東、實(shí)際控制人”，該類主體既可能是單位，也可能是自然人。本次刑法修正案的修訂是援引了證券法修訂內(nèi)容，將刑事責(zé)任的罪責(zé)范圍擴(kuò)大到負(fù)有信批義務(wù)的“控股股東、實(shí)際控制人”，填補(bǔ)了“控股股東、實(shí)際控制人”不履行信批義務(wù)的刑事追責(zé)空白。事實(shí)上，在已有的違規(guī)披露信息案件中，參與違規(guī)披露信息的，除了公司、企業(yè)的董監(jiān)高人員外，公司、企業(yè)控股股東、實(shí)際控制人的身影不僅常常出現(xiàn)，而且往往在其中起著組織、操控的主要作用，甚至威脅、強(qiáng)迫公司、企業(yè)的董監(jiān)高實(shí)施違法披露信息的案件也并不鮮見。更為重要的是，一旦控股股東、實(shí)際控制人指使甚至主導(dǎo)違規(guī)披露信息，公司、企業(yè)的董監(jiān)高將難以阻止該行為的發(fā)生。因此將“控股股東、實(shí)際控制人”納入本罪的犯罪主體，符合證券市場(chǎng)犯罪行為“零容忍”的執(zhí)法趨勢(shì)，符合規(guī)范證券市場(chǎng)現(xiàn)狀需求?！翱毓晒蓶|、實(shí)際控制人”為單位的，如果被認(rèn)定構(gòu)成單位犯罪，仍然適用雙罰制，對(duì)單位判處罰金，同時(shí)追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任?！翱毓晒蓶|、實(shí)際控制人”為自然人的，則對(duì)該自然人判處有期徒刑并處罰金。

• 犯罪主觀方面
  

違規(guī)披露、不披露重要信息罪的主觀方面由故意構(gòu)成。根據(jù)新《證券法》、《信息披露違法行為行政責(zé)任認(rèn)定規(guī)則》針對(duì)違規(guī)披露、不披露重要信息違法行為進(jìn)行行政處罰時(shí)，行為人在主觀上既可出于故意，也可出于過(guò)失。但是，在追究行為人違規(guī)披露、不披露重要信息罪刑事責(zé)任時(shí)，行為人主觀方面只能是故意。從本罪的行為模式上看，一類是提供虛假或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，一類是對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，還有一類是組織、指使前述兩類行為，從刑法條文的字面意思解釋“提供”、“應(yīng)當(dāng)披露而不披露”、“組織、指使”、“虛假”、“隱瞞重要事實(shí)”的行為本身具備追求披露虛假信息、違規(guī)不披露信息等侵犯法益的積極心態(tài)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意。行為人在被追究刑事責(zé)任的過(guò)程中，能否援引行政處罰中常見的“不直接從事經(jīng)營(yíng)管理”、“能力不足、無(wú)相關(guān)職業(yè)背景”、“任職時(shí)間短、不了解情況”、“相信專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專業(yè)人員出具的意見和報(bào)告”、“受到股東、實(shí)際控制人控制或者其他外部干預(yù)”等理由進(jìn)行主觀方面系“過(guò)失”而非“故意”進(jìn)行出罪抗辯？我們認(rèn)為，在信息披露的問(wèn)題上，上市公司的董監(jiān)高本身負(fù)有勤勉、盡責(zé)，確保披露信息的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，信息披露及時(shí)、公平的法定義務(wù)，在是否構(gòu)成本罪的問(wèn)題上，不能簡(jiǎn)單地以上述理由進(jìn)行抗辯，要結(jié)合行為人的具體行為、職務(wù)范圍、及履職過(guò)程，分析在虛假或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告形成、審批、公開披露的過(guò)程中，行為人是否存在參與“造假”以及明知“造假”卻不履行勤勉盡職的法定職責(zé)，行為人明知“造假”仍然放任實(shí)施的行為，也構(gòu)成間接故意。同樣在應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露的行為模式中，董監(jiān)高如果明知重要信息是法定披露內(nèi)容，而放任不披露的結(jié)果產(chǎn)生，也存在犯罪主觀方面的間接故意。

• 犯罪客體

違規(guī)披露、不披露重要信息罪侵犯的是復(fù)雜法益，一方面，本罪規(guī)定在《刑法》分則第三章第三節(jié)“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”中，其犯罪客體主要是對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序。另一方面，現(xiàn)代公司、企業(yè)法人治理核心的信息披露制度被侵犯的同時(shí)，本罪也破環(huán)了法律對(duì)資本市場(chǎng)、證券市場(chǎng)公開、公平、公正最基本法定原則，破壞了監(jiān)管部門對(duì)資本市場(chǎng)、證券市場(chǎng)的管理秩序。同時(shí)，違規(guī)披露、不披露重要信息還侵犯了投資者的知情權(quán)，對(duì)投資者的權(quán)益造成損害。

• 犯罪客觀方面

具體而言：對(duì)于依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)，其犯罪客觀方面表現(xiàn)在“向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”；對(duì)于公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人，其犯罪客觀方面表現(xiàn)在“實(shí)施或者組織、指使實(shí)施前款行為的，或者隱瞞相關(guān)事項(xiàng)導(dǎo)致前款規(guī)定的情形發(fā)生的”。從行為主體區(qū)分，有依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)以及公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人。

依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)的犯罪行為主要表現(xiàn)為：

第一，提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。

財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告作為最能展示公司、企業(yè)財(cái)務(wù)狀況乃至真實(shí)經(jīng)營(yíng)狀況的重要財(cái)務(wù)文件，成為了違規(guī)信批犯罪的重災(zāi)區(qū)，本罪處罰的行為是明知財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告虛假或者隱瞞重要事實(shí)，而對(duì)股東和社會(huì)公眾提供的行為。至于虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告如何形成，不是認(rèn)定犯罪的定罪要件，如果行為人直接參與或者指使公司、企業(yè)人員編制虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，會(huì)加重行為人在實(shí)施犯罪活動(dòng)中的主觀惡性認(rèn)定，體現(xiàn)在行為人的量刑中。

虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，主要表現(xiàn)在虛增或者虛減資產(chǎn)、利潤(rùn)、成本等數(shù)額達(dá)到當(dāng)期披露數(shù)額相應(yīng)比例；虛構(gòu)盈虧狀況將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損；虛構(gòu)或者隱瞞重大訴訟、仲裁、擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易或者其他重大事項(xiàng)所涉及的數(shù)額或者連續(xù)十二個(gè)月的累計(jì)數(shù)額占凈資產(chǎn)百分之五十以上等涉及公司企業(yè)重要財(cái)務(wù)指標(biāo)的信息。對(duì)于財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的數(shù)據(jù)，只有在行為人故意捏造、編造、虛構(gòu)或者隱瞞，與真實(shí)財(cái)務(wù)狀況不符的情況下，達(dá)到法定的追訴標(biāo)準(zhǔn)才能認(rèn)定為犯罪。對(duì)于真實(shí)的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，行為人利用會(huì)計(jì)記賬準(zhǔn)則的規(guī)則進(jìn)行調(diào)整的行為，不能認(rèn)定為虛假或者隱瞞重要事實(shí)的。在我們?cè)?jīng)處理的案件中，某上市公司為了避免連續(xù)虧損致使股票被交易所“ST”處理，將本年度應(yīng)發(fā)獎(jiǎng)金發(fā)放時(shí)間調(diào)整為次年發(fā)放，以此減少本年度財(cái)務(wù)支出，增加本年度利潤(rùn)；提前將未完成項(xiàng)目的營(yíng)業(yè)收入全額確認(rèn)為本年度主營(yíng)業(yè)務(wù)收入，以此增加收入的行為，雖然在客觀上造成了上市公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告與真實(shí)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的偏差，但是，行為人對(duì)于調(diào)整部分的數(shù)據(jù)并沒(méi)有采用虛構(gòu)事實(shí)的方式捏造虛假信息，不構(gòu)成虛構(gòu)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，該案最終在檢察院審查起訴環(huán)節(jié)被認(rèn)定為事實(shí)不清、證據(jù)不足，決定不予起訴。

第二，對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露。

對(duì)于除財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告之外的其他重要信息，刑法規(guī)定的行為表現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)披露而不按照規(guī)定披露?！捌渌匾畔ⅰ钡恼J(rèn)定應(yīng)當(dāng)符合《證券法》、《公司法》、《信息披露辦法》等法律法規(guī)對(duì)“重大事項(xiàng)”的規(guī)定，在此不做贅述。行為人客觀上知道應(yīng)當(dāng)披露的重要信息存在，對(duì)于未公開或者行為人職權(quán)范圍內(nèi)無(wú)法了解的重要信息未按規(guī)定披露的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。在我們處理的另一起案件中，某上市公司股權(quán)變動(dòng)導(dǎo)致實(shí)際控制人發(fā)生變化，上市公司依法披露了本次股權(quán)變動(dòng)的全部信息，提示了實(shí)際控制人發(fā)生變化的重要事實(shí)。但是新的實(shí)際控制人和他人達(dá)成代持協(xié)議，導(dǎo)致上市公司名義實(shí)際控制人與事實(shí)上的實(shí)際控制人不符的情況，上市公司及董監(jiān)高無(wú)法通過(guò)正當(dāng)途徑掌握，對(duì)于實(shí)控人存在代持股的情況，上市公司以及董監(jiān)高不負(fù)有“未按規(guī)定披露重要信息”的刑事責(zé)任。

對(duì)于不按照規(guī)定披露的行為表現(xiàn)為披露虛假信息、披露誤導(dǎo)信息、披露信息重大遺漏、信息披露不及時(shí)、信息披露不持續(xù)，目前的刑法及相關(guān)司法解釋并沒(méi)有對(duì)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告之外的其他重要信息披露的合規(guī)性、合法性作出更為細(xì)致和更具操作性的規(guī)定，有待司法解釋的出臺(tái)，彌補(bǔ)對(duì)此類行為的追訴標(biāo)準(zhǔn)及定罪、量刑的立法及司法空白。

控股股東、實(shí)際控制人的犯罪行為主要表現(xiàn)為：

第一，直接實(shí)施前兩款犯罪行為。

雖然理論上，控股股東和實(shí)際控制人存在直接披露虛假的或者隱瞞重要事項(xiàng)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的情況，但是從目前交易所實(shí)施的信息披露具體操作流程來(lái)看，主要由上市公司董事會(huì)承擔(dān)本單位的信息披露主要義務(wù)?？毓晒蓶|和實(shí)際控制人以自己的名義披露信息的情況甚少。對(duì)于應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息，披露義務(wù)主體仍然是公司、企業(yè)及董監(jiān)高，對(duì)于控股股東和實(shí)際控制人不按規(guī)定披露信息的犯罪情況比較少見。

第二，組織、指使公司、企業(yè)等信批義務(wù)主體實(shí)施上述犯罪行為。

實(shí)踐中，違規(guī)披露、不披露重要信息的幕后操縱者，往往并不限于公司內(nèi)部人員，相反，在我國(guó)現(xiàn)行“同股同權(quán)”法律制度下，控股股東、實(shí)際控制人作為違法披露信息的最大受益者，不僅有著組織、操控公司、企業(yè)不依法履行信息披露義務(wù)的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)，而且也有這樣的“實(shí)力”和能力。對(duì)于控股股東、實(shí)際控制人組織、指使甚至操控、脅迫公司、企業(yè)及董監(jiān)高違規(guī)信批或者不披露重要信息的行為，控股股東、實(shí)際控制人也應(yīng)當(dāng)按本罪追究刑事責(zé)任。

第三，故意隱瞞重要事實(shí)，導(dǎo)致公司、企業(yè)違規(guī)披露、不披露重要信息。

對(duì)于由控股股東、實(shí)際控制人掌握的依法應(yīng)當(dāng)披露的重要信息，控股股東、實(shí)際控制人向公司、企業(yè)及董監(jiān)高進(jìn)行虛假披露、誤導(dǎo)披露、重大遺漏、不及時(shí)、不持續(xù)披露，造成公司、企業(yè)違規(guī)披露、不披露重要信息的，應(yīng)對(duì)實(shí)際控制人和控股股東追究本罪的刑事責(zé)任。在前文中提到的案例中，上市公司實(shí)際控制人隱瞞股權(quán)代持的情況，導(dǎo)致上市公司信息披露存在重大遺漏的，應(yīng)當(dāng)追究實(shí)際控制人違規(guī)披露、不披露重要信息罪的刑事責(zé)任。

• 追訴標(biāo)準(zhǔn)

最高人民檢察院、公安部于2010年5月7日發(fā)布了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字[2010]23號(hào)）（下稱“《刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》”）第六條[23]規(guī)定了立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。但該追訴標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布于2010年，而自2010年至今10余年間有關(guān)信息披露的相關(guān)規(guī)定已發(fā)生巨大變化，其規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)存在不適當(dāng)情況，比如就“虛增或者虛減利潤(rùn)達(dá)到當(dāng)期披露的利潤(rùn)總額百分之三十以上的”或“在公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告中將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損的”情形，實(shí)踐有較大部分案例都存在該情形，但實(shí)際被追究刑事責(zé)任的很少。如在某電子股份公司虛假陳述案中[詳見《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（某電子股份公司等8名責(zé)任人員）》〔2019〕114號(hào)]，某電子股份公司2015年年度報(bào)告合并報(bào)表虛增利潤(rùn)總額23,565,710.00元，占當(dāng)期披露利潤(rùn)總額的245.08%，已滿足刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，但并未發(fā)現(xiàn)相關(guān)責(zé)任人員受到刑事處罰。

《嚴(yán)打證券違法活動(dòng)意見》也規(guī)定：“加大刑事懲戒力度。貫徹實(shí)施刑法修正案（十一），同步修改有關(guān)刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，完善相關(guān)刑事司法解釋和司法政策?！毙谭ㄐ拚福ㄊ唬┕疾⑸Ш?，相關(guān)司法解釋暫未同步更新，新刑法和舊解釋之間存在適用上的脫節(jié)，刑法修正案（十一）對(duì)違規(guī)披露、不披露重要信息罪的修訂，增加了第二檔法定刑，但加重情節(jié)的認(rèn)定及具體量刑標(biāo)準(zhǔn)尚未及時(shí)出臺(tái)。我們期待新的司法解釋和刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的出臺(tái)，及時(shí)彌補(bǔ)定罪量刑實(shí)施細(xì)則的空白。

第一，增加了兜底性條款，擴(kuò)大了規(guī)制范圍。原規(guī)定采取的是窮盡列舉，已不適應(yīng)新的變化（如發(fā)行人關(guān)于本次證券發(fā)行的申請(qǐng)報(bào)告、本次發(fā)行方案的論證分析報(bào)告、注冊(cè)制施行后“問(wèn)答”環(huán)節(jié)形成的文件、定向增發(fā)時(shí)涉及的相關(guān)文件等），新規(guī)增加了兜底性條款。新規(guī)新增了“存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”，與新《證券法》第二條規(guī)定的證券范圍進(jìn)行銜接。

第二，增加法定刑，提高罰金刑。新規(guī)增加了一檔法定刑，即“數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”，本罪的自由刑從原來(lái)最高5年提升至15年。新規(guī)還刪除了原罰金刑的數(shù)額限制，改為無(wú)限額罰金刑，可見新規(guī)對(duì)信息披露違法的處置力度和決心。

第三，增加本罪犯罪主體。新規(guī)增設(shè)控股股東和實(shí)際控制人為本罪的犯罪主體，如前文所述，實(shí)踐中欺詐發(fā)行證券多為控股股東、實(shí)際控制人組織實(shí)施，控股股東、實(shí)際控制人也是欺詐發(fā)行的最大獲利者，新規(guī)有利精準(zhǔn)打擊背后的操控者。

由此，欺詐發(fā)行證券罪修改后的構(gòu)成要件為：

• 犯罪主體

本罪的犯罪主體既可以是單位，也可以是自然人。區(qū)分個(gè)人犯罪還是單位犯罪，主要看在隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的發(fā)行文件在發(fā)行人單位內(nèi)部是否存在犯罪共謀，欺詐發(fā)行涉及的具體事項(xiàng)是否是經(jīng)發(fā)行人董事會(huì)、公司辦公會(huì)等管理層會(huì)議研究決定實(shí)施的，能否提現(xiàn)發(fā)行人單位意志。如前所述，單位犯罪實(shí)行雙罰制，對(duì)單位定欺詐發(fā)行罪，單處罰金，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定欺詐發(fā)行罪，判處有期徒刑并處或者單處罰金。對(duì)于個(gè)別人員利用職務(wù)便利篡改發(fā)行文件、隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的，騙取發(fā)行的，應(yīng)當(dāng)追究個(gè)人刑事責(zé)任。

控股股東和實(shí)際控制人以單位犯罪論處還是個(gè)人犯罪論處同樣適用前述判斷標(biāo)準(zhǔn)。

• 犯罪主觀方面

欺詐發(fā)行證券罪的主觀方面表現(xiàn)為故意。本罪的主觀方面表現(xiàn)為行為人明知發(fā)行人不符合發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的法定條件，故意隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，偽造符合發(fā)行條件的假象，積極追求騙取發(fā)行的犯罪后果。對(duì)于未直接參與隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的其他直接責(zé)任人員，如果明知該情況存在，卻放任欺詐發(fā)行行為發(fā)生，則主觀上表現(xiàn)為間接故意，也應(yīng)當(dāng)按本罪追究刑事責(zé)任。在我們處理的一起案件中，發(fā)行人在發(fā)行企業(yè)債券前夕受邀參與國(guó)務(wù)院相關(guān)主管部委組織的調(diào)研活動(dòng)，該調(diào)研主要針對(duì)發(fā)行人主營(yíng)業(yè)務(wù)即將實(shí)施逐步限制直至全面禁止的政策文件制定而進(jìn)行開展，明知本單位的主營(yíng)業(yè)務(wù)將會(huì)受到即將出臺(tái)的政策影響導(dǎo)致主營(yíng)業(yè)務(wù)無(wú)法開展，確在債券發(fā)行文件中隱瞞了相關(guān)事實(shí)，在風(fēng)險(xiǎn)提示中也未進(jìn)行政策性風(fēng)險(xiǎn)披露提示。導(dǎo)致債券發(fā)行后短短數(shù)月內(nèi)，政策禁令出臺(tái)，發(fā)行人主營(yíng)業(yè)務(wù)收入受政策影響同期減少80%以上，最終導(dǎo)致債券到期后無(wú)法兌付，發(fā)生違約。本案發(fā)行人對(duì)于主營(yíng)業(yè)務(wù)即將被禁、公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)及募集的資金投向不符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策在發(fā)行文件中存在隱瞞的故意，應(yīng)當(dāng)按欺詐發(fā)行罪追究其刑事責(zé)任。

• 犯罪客體

欺詐發(fā)行證券罪侵犯的客體是犯的是復(fù)雜法益，本罪規(guī)定在刑法“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”中，首先侵犯了對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序；其次，本罪破環(huán)了國(guó)家對(duì)股票、債券發(fā)行行為和交易市場(chǎng)的管理秩序；再次，本罪侵犯了投資者的知情權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

• 犯罪客觀方面
  

主要體現(xiàn)兩個(gè)方面：一是“在招股說(shuō)明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，達(dá)到數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的程度”。

從發(fā)行證券種類來(lái)看，分為股票、公司企業(yè)債券、存托憑證和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券。股票又包括主板、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板上市發(fā)行交易的各類股票。公司企業(yè)債券從發(fā)行交易市場(chǎng)區(qū)分為交易市場(chǎng)債券和銀行間債券；從發(fā)行的公開性分為公募債和私募債。我國(guó)刑法規(guī)制的存托憑證是指在我國(guó)證券市場(chǎng)流通的代表外國(guó)公司有價(jià)證券的可轉(zhuǎn)讓憑證。目前現(xiàn)有公開可查的刑事判決中，中小企業(yè)私募債已然成為欺詐發(fā)行罪的重災(zāi)區(qū)。私募債券為不公開發(fā)行，募集過(guò)程也是針對(duì)特定合格投資者的非公開募集，發(fā)行審核采取備案制，監(jiān)管部門的審批沒(méi)有股票和公開發(fā)行債券程序深入和嚴(yán)格。募集對(duì)象相對(duì)集中，大多為機(jī)構(gòu)合格投資者，因此發(fā)生欺詐發(fā)行的情況，機(jī)構(gòu)投資人能夠及時(shí)掌握犯罪線索并檢舉揭發(fā)發(fā)行人的涉嫌犯罪的行為，以上種種原因?qū)е轮行∑髽I(yè)私募債的發(fā)行屢屢被刑事追責(zé)。隨著我國(guó)資本市場(chǎng)注冊(cè)備案制的全面落實(shí)，對(duì)于欺詐發(fā)行的刑事打擊力度也會(huì)不斷加強(qiáng)，股票、公開債券等其他證券品種的欺詐發(fā)行行為也將無(wú)處遁形。

無(wú)論是發(fā)行股票還是債券等其他證券，發(fā)行市場(chǎng)和交易市場(chǎng)均對(duì)發(fā)行人財(cái)務(wù)指標(biāo)有著不同程度的要求和規(guī)定，欺詐發(fā)行罪“發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容”主要體現(xiàn)在對(duì)符合發(fā)行條件的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)進(jìn)行隱瞞或者編造粉飾，或者對(duì)發(fā)行人經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)合法性、持續(xù)盈利能力的重大事實(shí)方面進(jìn)行隱瞞或者編造重大虛假內(nèi)容，騙取發(fā)行核準(zhǔn)。

二是控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施上述行為?？毓晒蓶|、實(shí)際控制人作為發(fā)行人欺詐發(fā)行的最大收益者，如果存在組織、指使發(fā)行人及其董監(jiān)高實(shí)施在發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的行為，控股股東、實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)按本罪追究刑事責(zé)任。

• 追訴標(biāo)準(zhǔn)
  

《刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第五條[24]詳細(xì)規(guī)定了本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。但如所述，該標(biāo)準(zhǔn)制定于2010年，已不能完全適應(yīng)新情勢(shì)的變化，需要結(jié)合證券法、刑法最新修訂的內(nèi)容進(jìn)行追訴標(biāo)準(zhǔn)及量刑細(xì)則方面的修訂。特別是本罪在刑法修正案（十一）中，明確增加的新一檔刑期，對(duì)于加重情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)和具體量刑指導(dǎo)意見和相應(yīng)司法解釋也應(yīng)盡快出臺(tái)。

在最高檢、證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的證券違法犯罪典型案例中及央辦國(guó)務(wù)院共同發(fā)布的《嚴(yán)打證券違法活動(dòng)意見》中，都強(qiáng)調(diào)了嚴(yán)厲懲治中介機(jī)構(gòu)參與財(cái)務(wù)造假，促進(jìn)落實(shí)“看門人”責(zé)任的執(zhí)法意見。同時(shí)最高檢提出在懲治市場(chǎng)主體財(cái)務(wù)造假行為的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)開展“一案雙查”，同步審查相關(guān)中介機(jī)構(gòu)是否存在提供虛假證明文件、出具證明文件重大失實(shí)以及非國(guó)家工作人員受賄等違法犯罪行為。并依法追究相關(guān)主體的法律責(zé)任。

資本市場(chǎng)中的證券公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)是信息披露、投資人保護(hù)相關(guān)制度得以有效實(shí)施的“看門人”，中介機(jī)構(gòu)不依法依規(guī)履職將嚴(yán)重影響資本市場(chǎng)的健康運(yùn)行。在此，我們呼吁市場(chǎng)主體合法經(jīng)營(yíng)，呼吁中介機(jī)構(gòu)依法依規(guī)履職，共同維護(hù)資本市場(chǎng)的公平、公開、公正的秩序，維護(hù)資本市場(chǎng)各主體的合法權(quán)益。