金誠同達(dá) 作者：彭凱陳婷婷
來源：金誠同達(dá)
庚子夏秋之交，信貸行業(yè)接連迎來重要規(guī)范，一為《商業(yè)銀行互聯(lián)網(wǎng)貸款管理暫行辦法》（下稱“暫行辦法”），二為《最高人民法院關(guān)于修改<關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>的決定》（下稱“8.20司法解釋”）。
一、3808判決怎么了？
由此，“金融機(jī)構(gòu)的四倍LPR適用性”問題，3808判決給出了自己的答案：“參照”和“酌情調(diào)整”。在“金融機(jī)構(gòu)的四倍LPR適用性”話題之外，3808判決本身的兩個(gè)問題探討更值得關(guān)注：
Q1：有沒有法律適用錯(cuò)誤？
Q2：能不能參照和酌情調(diào)整？
回到3808判決本身，按照8.20司法解釋第三十三條第一款“本規(guī)定施行后，人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件，適用本規(guī)定”，只有2020年8月20日以后新受理的一審民間借貸糾紛適用新規(guī)，才能按照8.20司法解釋劃定的四倍LPR利率司法保護(hù)上限進(jìn)行裁判。當(dāng)年2015年版本的民間借貸司法解釋（下稱“2015司法解釋”）發(fā)布后，同樣遇到了溯及力問題的探討和分歧，最高法院在2015年8月25日發(fā)布了《關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹適用<最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>的通知》，拎一下重點(diǎn)如下：
（一）有沒有法律適用錯(cuò)誤？
我們認(rèn)為，拋開該判決對落實(shí)8.20司法解釋精神的積極意義，其本身在法律適用層面是值得商榷的。具體分析如下：
1. 3808案件的立案時(shí)間是判斷該問題的重要標(biāo)準(zhǔn)，目前的公開信息中雖沒有更進(jìn)一步說明2020年7月14日是法院的立案時(shí)間，是原告向法院提交訴訟材料的時(shí)間，還是起訴狀落款時(shí)間。但根據(jù)裁判文書的通常寫作規(guī)范，判決書載明的起訴時(shí)間，通常對應(yīng)的就是法院正式立案受理的時(shí)間。
有觀點(diǎn)表示，8.20司法解釋第三十二條第二款規(guī)定：“借貸行為發(fā)生在2019年8月20日以前的，可參考原告起訴時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍確定受保護(hù)的利率上限”，該款似乎可以作為3808案件作出“參照”判決的依據(jù)。
（二） 能不能參照和酌情調(diào)整？
另一點(diǎn)需要關(guān)注的是，3808案件中，法院并未直接引用8.20司法解釋規(guī)定的利率上限作出判決，從判決書行文看，依據(jù)的法律規(guī)范仍是《合同法》相關(guān)規(guī)定。從邏輯層面看，這種做法也符合新舊司法解釋均明確的“金融機(jī)構(gòu)的貸款業(yè)務(wù)不適用”規(guī)則（但二者之間的牽連本文第二部分詳述）。所以，準(zhǔn)確地說，該案中8.20司法解釋是作為“參照”而不是“判決依據(jù)”。
那么已經(jīng)立案的存量案件能否參照適用8.20司法解釋？我們認(rèn)為，該種法律適用方法同樣值得商榷：
基于以上分析，以及目前已經(jīng)獲知的信息，我們認(rèn)為，3808案件實(shí)無參考8.20司法解釋、酌情確定利率之必要，應(yīng)按照2015司法解釋即24%的標(biāo)準(zhǔn)確定利率上限。
二、利率糾葛與牌照之爭
在3808案件的基礎(chǔ)上，又有兩個(gè)話題值得引申探討：金融機(jī)構(gòu)的借款利率上限，以及小貸公司為典型代表的牌照公司定性。
（一）金融借貸利率：
既然不適用，緣何又參照？
8.20司法解釋重提1991年最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的“四倍”標(biāo)準(zhǔn)，取代2015司法解釋以24%和36%為基準(zhǔn)的兩線三區(qū)的規(guī)定，以“合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍”作為民間借貸利率新的司法保護(hù)上限。目前，按2020年8月20日發(fā)布的一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率3.85%的四倍計(jì)算，民間借貸利率的司法保護(hù)上限為15.4%，大幅度低于原24%與36%的標(biāo)準(zhǔn)。
新中國成立以后，1952年《最高人民法院關(guān)于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》按照自古以來“凡私放錢債及典當(dāng)財(cái)務(wù)每月取利，并不得過三分”的慣例，規(guī)定“根據(jù)目前國家銀行放款利率以及市場物價(jià)情況私人借貸利率一般不應(yīng)超過三分。該解答同時(shí)提及“為此人民間自由借貸利率即使超過三分，只要是雙方自愿，無其他非法情況，似亦不宜干涉?！奔矗耖g借貸利率的確定系在參照銀行放款利率的基礎(chǔ)上尊重交易雙方的意思自治。官方基準(zhǔn)利率的水平對于民間金融利率具有一定的束縛力。
1991年8月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定“民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。該規(guī)定出臺時(shí)，一年期銀行間貸款利率基準(zhǔn)為9%，故當(dāng)時(shí)對應(yīng)的是36%，也有月息三分的意味。
1991年《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》頒布后，1994年至1996年利率逐步下降，進(jìn)一步地，從1997亞洲金融危機(jī)開始下降速度開始加快，至2002年降至1.98%，創(chuàng)下了中國歷史上的最低利率。2014年11月22日，一年至五年期的銀行間貸款利率均為6%，導(dǎo)致貸款利率基準(zhǔn)四倍的上限自然遷移到24%。因此，官方利率對于2015年司法解釋24%標(biāo)準(zhǔn)的劃定同樣起著標(biāo)桿作用。銀行利率與民間利率從不是兩個(gè)相互獨(dú)立的利率體系。一般來說，當(dāng)官方存貸款基準(zhǔn)利率提高時(shí)，民間金融利率也會隨之上升，反之亦然。
那么問題在于，當(dāng)民間借貸利率劃定了上限，經(jīng)批準(zhǔn)從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)是否受限于民間借貸利率上限？
這是個(gè)老生常談的話題。關(guān)于金融機(jī)構(gòu)不適用民間借貸司法解釋的條文在2015司法解釋中就已存在， 8.20司法解釋亦作出明確規(guī)定：
這里首先需要關(guān)注的是，對金融機(jī)構(gòu)的排除適用情形是有所限縮的，即僅限于具有發(fā)放貸款業(yè)務(wù)資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)且貸款類型僅限于經(jīng)營性的貸款業(yè)務(wù)。但即便如此，仍然囊括了絕大部分的金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)?；貧w核心問題：既然不適用，緣何又參照？
1. 審判實(shí)務(wù)層面，參照民間借貸利率上限確定金融借款糾紛利率的案例并不少見，涉及的金融機(jī)構(gòu)主體包括銀行、信托、消費(fèi)金融公司等。一眾案例中，最高法院的（2017）最高法民終927號案件值得關(guān)注，該案判決書對于“參照適用”進(jìn)行了充分說理： “金融機(jī)構(gòu)包括銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)和其他金融機(jī)構(gòu)，本案中華融信托公司屬于非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)。實(shí)踐中非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)在金融借款合同中常以利息、復(fù)利、罰息、違約金、其他費(fèi)用等一并約定,導(dǎo)致實(shí)體經(jīng)濟(jì)融資成本過高，違背了金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的價(jià)值本源。雖然非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)借貸與民間借貸不同，且非銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)借貸的利息、復(fù)利、罰息、違約金、其他費(fèi)用等總計(jì)融資成本的最高限制并無明確的法律規(guī)定。但就金融在市場經(jīng)濟(jì)中的定位而論，金融應(yīng)為實(shí)體經(jīng)濟(jì)服務(wù)，促進(jìn)資金這一生產(chǎn)要素在各產(chǎn)業(yè)和企業(yè)之間良性流動，并分享實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展中創(chuàng)造的價(jià)值。如果金融服務(wù)分享的剩余價(jià)值過高，會阻礙實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有悖于金融服務(wù)的根本。較金融借貸的市場定位而言，民間借貸是對金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)不足的有益補(bǔ)充，而民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)防控及承受能力相對于金融借貸較低。按照金融借貸與民間借貸的市場定位和風(fēng)險(xiǎn)與利益一致的市場法則，金融借貸利率不應(yīng)高于民間借貸的利率，故金融機(jī)構(gòu)的融資費(fèi)用上限亦應(yīng)參照適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的民間借貸利率上限即年利率24%,這也符合2017年8月9日印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》第2條的司法指導(dǎo)意見精神。”
2. 司法文件層面，《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》（法發(fā)〔2017)22號）明確提及：
“金融借款合同的借款人以貸款人同時(shí)主張的利息、復(fù)利、罰息、違約金和其他費(fèi)用過高，顯著背離實(shí)際損失為由，請求對總計(jì)超過年利率24%的部分予以調(diào)減的，應(yīng)予支持，以有效降低實(shí)體經(jīng)濟(jì)的融資成本。”
3. 觀點(diǎn)與著述層面，最高院民二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》（2019年12月出版）一書中，較為明確的結(jié)論是：
“金融借款的總成本顯著應(yīng)該低于民間借貸利率的上限?！?/p> 基于以上，加之長期以來社會大眾樸素的認(rèn)知使然，“金融借款利率應(yīng)當(dāng)?shù)陀诿耖g借貸利率”的固有認(rèn)知就此形成，而具體落實(shí)到實(shí)務(wù)中，則是在確定利率上限時(shí)“參照適用”。 （二）小貸典當(dāng)們的身份之爭 “金融機(jī)構(gòu)的四倍LPR適用性”話題，還隱含一個(gè)概念界定討論，即“金融機(jī)構(gòu)的范圍劃定”，這一問題關(guān)系到幾類雖然具有放貸資質(zhì)但主體性質(zhì)存疑的機(jī)構(gòu)，如小貸公司、典當(dāng)行是否受限于民間借貸利率上限。先說被探討極多的“小貸公司是否屬于金融機(jī)構(gòu)？”針對2015司法解釋，最高院民一庭編著的《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》（2015年8月出版）一書中，針對小貸公司問題，觀點(diǎn)是： “根據(jù)《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》中就小額貸款公司在貸款利率方面做出的不得超過司法部門規(guī)定上限的指導(dǎo)意見，本司法解釋所規(guī)定的利率規(guī)制就應(yīng)當(dāng)適用于小額貸款公司。” “其從本質(zhì)上看，其尚不屬于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的范疇”。 到了2019年11月8日，九民紀(jì)要（《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》）發(fā)布，最高院民二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》（2019年12月出版）一書中，認(rèn)為包括典當(dāng)、小貸之類機(jī)構(gòu)也屬于“金融機(jī)構(gòu)”： 金融機(jī)構(gòu)一般是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立和經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，包括銀行、信用合作社、財(cái)務(wù)公司、信托投資公司、金融租賃公司等。實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)包括“一行兩會”等金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)及各自的分支機(jī)構(gòu)，以及經(jīng)有關(guān)政府部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事金融活動的典當(dāng)行、小額貸款公司等法人及其分支機(jī)構(gòu)。原則上說，凡持牌經(jīng)營的金融機(jī)構(gòu)簽訂的借款合同，都屬于金融借款合同的范疇。 審判實(shí)務(wù)中，小貸公司適用或參照2015司法解釋的判決很多，包括最高院層面的裁判文書，如（2019）最高法民申3747號案件、（2019）最高法民申2218號，等等。 再比如更為特別的典當(dāng)行，其在中央層面有公安部和商務(wù)部的規(guī)定，而銀保監(jiān)會將其收編之后尚未出臺統(tǒng)一新規(guī)。按照既往規(guī)定，典當(dāng)當(dāng)金利率是法定的，而典當(dāng)綜合管理費(fèi)則根據(jù)當(dāng)品的種類不同而設(shè)置不同的費(fèi)率上限，即，“當(dāng)金利率+典當(dāng)綜合管理費(fèi)費(fèi)率”是允許超過24%的，參見商務(wù)部、公安部令2005年第8號《典當(dāng)管理辦法》第三十七條、第三十八條： 第三十七條 典當(dāng)當(dāng)金利率，按中國人民銀行公布的銀行機(jī)構(gòu)6個(gè)月期法定貸款利率及典當(dāng)期限折算后執(zhí)行。 第三十八 條典當(dāng)綜合費(fèi)用包括各種服務(wù)及管理費(fèi)用。 動產(chǎn)質(zhì)押典當(dāng)?shù)脑戮C合費(fèi)率不得超過當(dāng)金的42‰。 房地產(chǎn)抵押典當(dāng)?shù)脑戮C合費(fèi)率不得超過當(dāng)金的27‰。 財(cái)產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押典當(dāng)?shù)脑戮C合費(fèi)率不得超過當(dāng)金的24‰。 當(dāng)期不足5日的，按5日收取有關(guān)費(fèi)用。 同樣的問題，融資租賃、商業(yè)保理都多有困擾與困惑，遑論司法實(shí)務(wù)中大量存在的“名為XX，實(shí)為借貸”認(rèn)定。 但需要注意的是，8.20司法解釋的原文為“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定?！焙芏嘤^點(diǎn)聚焦于“金融機(jī)構(gòu)”概念本身，基于眾多監(jiān)管文件（甚至包括稅務(wù)系統(tǒng)文件）進(jìn)行分析論證得出“小貸公司等不屬于金融機(jī)構(gòu)”的結(jié)論。 我們對此持有保留意見：民間借貸的實(shí)質(zhì)在于借貸行為的偶發(fā)性、隨機(jī)性、非營業(yè)目的性、無前置準(zhǔn)入性，故缺失“金融業(yè)務(wù)屬性”，不符合了前述屬性的無放貸資質(zhì)主體，監(jiān)管和司法評價(jià)呈現(xiàn)為“打壓”和“否定”，典型案例就是“職業(yè)放貸人界定”和“非法放貸行為入罪非法經(jīng)營罪”。 因此，在判定一個(gè)機(jī)構(gòu)是否歸入“金融機(jī)構(gòu)”的時(shí)候，不能過于限縮地從其批設(shè)、監(jiān)管主體視角進(jìn)行劃分，如限縮認(rèn)定，就會得出“一行兩會批設(shè)的機(jī)構(gòu)方為金融機(jī)構(gòu)”結(jié)論，而這一結(jié)論隱含著“地方金融監(jiān)管部門并非金融監(jiān)管部門”的前提，如此，將置各地“由辦轉(zhuǎn)局”的金融工作局于何處？從監(jiān)管視角切換到業(yè)務(wù)視角，在探討小貸公司等的身份定位時(shí)，“從事貸款業(yè)務(wù)”“金融業(yè)務(wù)”等字眼更需要被解讀和審視，小貸公司以貸款為業(yè)，金融屬性顯著，應(yīng)當(dāng)與“偶發(fā)、隨機(jī)、非營業(yè)目的、無前置準(zhǔn)入”的民間借貸存在著顯著的區(qū)分。 綜上，我們認(rèn)為，在司法視角下審視“金融機(jī)構(gòu)”邊界范圍，應(yīng)當(dāng)以“業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)”認(rèn)定進(jìn)行擴(kuò)張，將小貸公司等納入“其他金融機(jī)構(gòu)”范疇。 好奇心驅(qū)使下，我們通過“中國裁判文書網(wǎng)”，以“全文：15.4%”“裁判日期：2020-08-20 TO 2020-09-02”以及相關(guān)案由名稱為檢索條件，進(jìn)行了“地毯式”案例檢索，獲得了28份裁判文書。在剔除一份與“四倍LPR”不相關(guān)判決書，以及加入3808判決后，我們形成了28份裁判文書作為研究樣本。 透過這28份裁判文書，一些值得琢磨和玩味的“小數(shù)據(jù)分析”可以展開講講。在這28個(gè)案件中： 1. 審理法院所屬地區(qū)包括9省22地（市、縣、區(qū)）。 2. 包括5類案由：民間借貸糾紛（占絕對多數(shù)）、借款合同糾紛、小額借款合同糾紛、金融借款合同糾紛、保證合同糾紛。 仔細(xì)讀完上述28份裁判文書，在中元節(jié)的深夜感受到了些許涼意，所反映種種，有較為明顯的法律適用錯(cuò)誤，有令人困惑的觀點(diǎn)論述，兩則正確適法支持24%利率上限的判決（鄭州中院二審案件、湖南漣源一審案件），對比之下竟熠熠生輝。自2020年7月22日最高人民法院、國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布《關(guān)于為新時(shí)代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制提供司法服務(wù)和保障的意見》，明確提出“大幅度降低民間借貸利率的司法保護(hù)上限”，到8月19日和8月20日數(shù)次的民間借貸司法解釋修訂發(fā)布會直播公告“掛網(wǎng)-下撤-再掛網(wǎng)-再下撤”，到8.20司法解釋發(fā)布施行引發(fā)的熱烈、洶涌、關(guān)切的全民探討，再到3808判決再次引發(fā)全行業(yè)關(guān)注，深感新規(guī)學(xué)習(xí)和貫徹落地之難之重要。對“解釋”本身尚需要進(jìn)行解釋的背后，既有條文未能完全言明所引發(fā)的從業(yè)者“惑”與“擾”，也有各地法院裁判過程中的“當(dāng)用”與“不當(dāng)用”。 五、結(jié)語 長久以來，我們對民間借貸的普遍認(rèn)知是習(xí)以為常的“利率高”，進(jìn)而形成“金融機(jī)構(gòu)利率應(yīng)遠(yuǎn)低于民間借貸利率”的觀念并逐步固化。然?！懊耖g”與“金融機(jī)構(gòu)”的界限隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)和發(fā)展，乃至現(xiàn)金貸之類的出現(xiàn)、演變，數(shù)年光景后，其間的界限早就應(yīng)該被一定程度地糾正甚至打破。并非金融機(jī)構(gòu)利率必然低而民間借貸必然高，而是金融機(jī)構(gòu)在借助技術(shù)升級和業(yè)務(wù)合作，開始服務(wù)本不覆蓋的長尾客戶。這一長尾客群在民間借貸之外，開始有了新的選擇，即金融機(jī)構(gòu)的信貸服務(wù)。需要正視的是，長尾客群信貸業(yè)務(wù)的成本結(jié)構(gòu)與大中型企業(yè)、優(yōu)質(zhì)客群信貸存在巨大差異，而利率則是不同客群信用風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)邏輯的直觀呈現(xiàn)，長尾客群的自身利率定價(jià)不會因?yàn)槌鼋璺绞墙鹑跈C(jī)構(gòu)還是民間個(gè)人而存有顯著區(qū)分，從此視角看，利率上限劃定必然是對某一段客群的“堵”而非“疏”。 九民紀(jì)要也談了借款合同的問題，在最高法院民二庭編寫的《<全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要>理解與適用》（2019年12月出版）一書中，也是秉持“一般來說，金融機(jī)構(gòu)利率要低于民間借貸”觀點(diǎn)結(jié)論。這種固有認(rèn)知本身的合理性以及是否伴隨社會發(fā)展而應(yīng)有所突破，尤其是在民間借貸利率司法保護(hù)上限目前已降至歷史最低點(diǎn)的背景之下（長遠(yuǎn)看有望跟隨LPR而進(jìn)一步下探），我們更傾向于持開放態(tài)度。談及降低民間借貸利率的初衷，大家多談及很多中小企業(yè)融資難、融資貴。8.20司法解釋出來后，最為關(guān)注新法的群體，似乎都是個(gè)人信貸從業(yè)機(jī)構(gòu)，是摩拳擦掌的反催收聯(lián)盟，中小企業(yè)的參與感并不強(qiáng)。 至于“企業(yè)借貸與個(gè)人消費(fèi)貸”“長短期借貸”的類型劃分和區(qū)別對待必要性以及可行性，早在2015司法解釋出臺前就已多有討論。如“長短期借貸分別設(shè)置利率上限”，出于種種考量未有成型。那么，2020年了，此類區(qū)別對待的可能性，能否再尋求下探討空間？
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原標(biāo)題： JT&N觀點(diǎn)|當(dāng)“解釋”還需要解釋——28個(gè)借貸糾紛裁判文書研讀有感
