雖然《物權(quán)法》的規(guī)定存在一些模糊的地方，但部分法院在實操案例中，對如何認定“抵押權(quán)與租賃權(quán)”的順位關(guān)系，也作出了自己的裁判觀點，《民法典》的修改可以說一定程度上對此進行了吸收。本文對前述部分裁判觀點進行了總結(jié)，希望對讀者有所啟發(fā)。

（一）關(guān)于租賃權(quán)真實性的判斷：

筆者評析：在上述三個案件判決中，法院在認定是否適用“買賣不破租賃”/“抵押不破租賃”時均考慮了租賃關(guān)系的真實性，不具備租賃實質(zhì)的《租賃合同》并不能產(chǎn)生對抗抵押權(quán)的效力。如在（2014）民申字第215號以及（2019）魯02民終10522號案件中，法院均認為“以租抵債”形成的法律關(guān)系僅是一般債權(quán)債務(wù)關(guān)系而非租賃合同關(guān)系，不能對抗。但是，如果上述案件中，承租人在前述“以租抵債”合同后，便實際占有使用涉案廠房，那么是否還應(yīng)一律不認定為租賃關(guān)系，恐怕值得商榷。

（三）關(guān)于在先租賃權(quán)如何對抗及在后租賃權(quán)如何滌除：

《民法典》第405條在原《物權(quán)法》第190條的基礎(chǔ)上做了修改，對“抵押不破先租賃”的原則進行了進一步的完善，而最高院隨后發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，下稱“《民法典擔(dān)保制度解釋》”）第54條，又給《民法典》關(guān)于動產(chǎn)抵押中抵押權(quán)效力的認定做了進一步的補充。

（一）明確將“轉(zhuǎn)移占有”作為認定租賃權(quán)真實存在的重要依據(jù)：

單純以租賃合同生效時間來確定租賃權(quán)的設(shè)立時間，在實際案例中可行性不高，部分案例中出現(xiàn)了當(dāng)事人倒簽租賃合同日期，或虛構(gòu)租賃合同的行為，同時抵押權(quán)人也無法通過實地查看來判斷不動產(chǎn)是否已被出租。盡管通過司法鑒定對合同簽署日期以及筆跡或印章的客觀時間可能做出鑒定結(jié)論，但鑒定結(jié)論會因樣本或技術(shù)差異而具有不確定性，同時，高昂的鑒定成本和漫長的時間消耗，對于有限的司法資源都是浪費。根據(jù)2015年實行的《最高院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第31條：“承租人請求在租賃期內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)行的不動產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產(chǎn)的，人民法院應(yīng)予支持”，可見最高院已要求承租人主張其租賃權(quán)需具有占有不動產(chǎn)的事實。

《民法典》第405條對此予以采納，明確約定除存在有效租賃合同外，還要求承租人同時占有租賃物，兩者均滿足時，租賃權(quán)才有效設(shè)立，如承租人簽訂租賃合同后未實際占有租賃物的，僅為一般債權(quán)人，不能對抗后設(shè)立的抵押權(quán)，這在很大程度上可以防止上述侵害抵押權(quán)人利益行為的發(fā)生，抵押權(quán)人也可以通過實地走訪規(guī)避抵押物被出租的風(fēng)險。

（二）將抵押權(quán)和租賃權(quán)何者優(yōu)先的判斷時間點明確為“抵押權(quán)設(shè)立時”：

對于不動產(chǎn)抵押而言，未辦理登記，抵押權(quán)并未設(shè)立，當(dāng)事人只能依據(jù)抵押合同享有債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，此種權(quán)利不能對抗租賃權(quán)；而對于動產(chǎn)抵押，若動產(chǎn)抵押未經(jīng)過登記，即使抵押權(quán)設(shè)立在租賃權(quán)之前，承租人作為善意第三人，租賃權(quán)也優(yōu)于抵押權(quán)，除非抵押權(quán)人有證據(jù)推翻關(guān)于承租人善意的推定；反之，如果動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立在前且辦理了抵押登記，抵押權(quán)方優(yōu)先于租賃權(quán)。這一規(guī)定平衡了雙方利益，鑒于抵押合同的相對性，承租人作為第三人在承租之前很難通過公開途徑知曉抵押合同是否訂立，因此如抵押權(quán)人未辦理抵押權(quán)登記，應(yīng)自行承擔(dān)可能的損失風(fēng)險；而如果抵押權(quán)已登記，鑒于承租人可以通過公開途徑查詢，在明知租賃物存在已登記抵押權(quán)的情況下仍選擇承租，應(yīng)自行承擔(dān)損失風(fēng)險。

（三）關(guān)于抵押權(quán)優(yōu)先時如何滌除租賃權(quán)尚缺乏指導(dǎo)性意見：

根據(jù)《民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》（2020修正）第28條：“拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進行拍賣”之規(guī)定，在司法拍賣程序中，如在后的租賃對于抵押權(quán)的實現(xiàn)有影響，法院有“滌除租賃權(quán)”的職責(zé)。但該規(guī)定對于何為“有影響”，什么條件下需要滌除，怎么滌除，均無指導(dǎo)性的意見，而民法典及相關(guān)司法解釋亦未提及，不得不說是一個遺憾。

筆者認為，首先租賃權(quán)對于抵押權(quán)的實現(xiàn)存在影響這是一個大概率的事件，不應(yīng)當(dāng)苛求抵押權(quán)人的舉證責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)賦予抵押權(quán)人法定的解除權(quán)，在實現(xiàn)抵押權(quán)人有權(quán)單方解除租賃合同，或直接通知法院或直接通知承租人即可；其次，如抵押權(quán)人選擇解除租賃合同，執(zhí)行法院可以向承租人發(fā)協(xié)執(zhí)通知，并要求其在一定時間內(nèi)搬出抵押房屋，否則，造成的損失由其自行負責(zé)。而對于在后的租賃權(quán)人，其可以通過舉證對抵押權(quán)不存在影響，或出示其他證據(jù)，通過執(zhí)行異議程序來維護自身權(quán)利。

附--法條：

1、《民法典》第405條：“抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。”

2、《民法典擔(dān)保制度解釋》第54條：“動產(chǎn)抵押合同訂立后未辦理抵押登記，動產(chǎn)抵押權(quán)的效力按照下列情形分別處理：……（二）抵押人將抵押財產(chǎn)出租給他人并移轉(zhuǎn)占有，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)的，租賃關(guān)系不受影響，但是抵押權(quán)人能夠舉證證明承租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道已經(jīng)訂立抵押合同的除外；……?！?/p>

3、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定（2020修正）》第28條：“……拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進行拍賣?！?/p>

4、《最高院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定（2020修正）》第31條：“承租人請求在租賃期內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)行的不動產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產(chǎn)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>