金融審判研究院 作者：初明峰、劉磊
來源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述：
借款人將其從銀行貸出的款項(xiàng)通過“向其關(guān)聯(lián)公司轉(zhuǎn)賬，再由關(guān)聯(lián)公司將款項(xiàng)轉(zhuǎn)回”的空轉(zhuǎn)走賬形式，在短時(shí)間內(nèi)將貸款資金的大部分用于償還舊貸，銀行對(duì)此明知，擔(dān)保人不知情的，對(duì)該部分“借新還舊”款項(xiàng)不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
案情摘要：
1、百草公司與農(nóng)行冷水灘支行簽訂《借款合同》：借款金額2733萬元，借款用途為項(xiàng)目貸款。
2、南華大酒店與農(nóng)行冷水灘支行簽訂《最高額抵押合同》，以其名下房產(chǎn)為該筆貸款提供抵押擔(dān)保并辦理了抵押登記。
3、另查明，百草公司并未將該筆貸款全部用于公司項(xiàng)目，而是將其中的大部分款項(xiàng)通過向其關(guān)聯(lián)公司轉(zhuǎn)賬，再由關(guān)聯(lián)公司將款項(xiàng)轉(zhuǎn)回，最后百草公司將款項(xiàng)用于償還其欠付農(nóng)行冷水灘支行的舊貸款。
4、百草公司無力清償?shù)狡谫J款，農(nóng)行冷水灘支行訴至法院要求南華大酒店承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
爭議焦點(diǎn)：
南華大酒店是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任？
法院觀點(diǎn)：
關(guān)于“借新還舊”的認(rèn)定問題。百草公司原法定代表人劉岳泉在公安機(jī)關(guān)訊問時(shí)自認(rèn)其在百草公司申請(qǐng)本案貸款時(shí)，已向農(nóng)行冷水灘支行講明借新還舊的意向，得到了農(nóng)行冷水灘支行的默許。農(nóng)行冷水灘支行主張劉岳泉該陳述不屬實(shí)，不應(yīng)采信。
本案中，結(jié)合百草公司原法定代表人劉岳泉在公安機(jī)關(guān)的陳述、涉案借款的流向及使用情況、南華大酒店提供的錄音等證據(jù)，可以認(rèn)定涉案借款中，大部分借款系百草公司與農(nóng)行冷水灘支行合意借新還舊并已經(jīng)履行，只有少部分為新建項(xiàng)目借款。而該事實(shí)百草公司、農(nóng)行冷水灘支行并未告知南華大酒店。因此，對(duì)于百草公司與農(nóng)行冷水灘支行約定借新還舊的部分即14434929.91元，南華大酒店不應(yīng)就此承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。但是，涉案借款并非全部用于“借新還舊”，對(duì)于未用于借新還舊的部分，即12895070.09元，應(yīng)當(dāng)在本金及利息（計(jì)算至本金清償之日止）范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。結(jié)合案外人已經(jīng)取得抵押、涉案房產(chǎn)價(jià)值以及擔(dān)保債權(quán)的情況等因素，農(nóng)行冷水灘支行應(yīng)就涉案查封房產(chǎn)（即原抵押房產(chǎn)），在本金12895070.09元及利息范圍內(nèi)，享有優(yōu)先受償權(quán)，順位在涉案房產(chǎn)已經(jīng)設(shè)定的抵押權(quán)之后。在實(shí)際承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，南華大酒店可以向百草公司追償。
案例索引：
（2015）民提字第178號(hào)
相關(guān)法條:
《擔(dān)保法解釋》
第三十九條 主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。
新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。
實(shí)務(wù)分析：
關(guān)于擔(dān)保法解釋第三十九條規(guī)定的借貸雙方協(xié)議發(fā)放新貸用于償還舊貸，保證人不知情的不承擔(dān)保證責(zé)任中“協(xié)議”的理解，并無要求必須是雙方存在書面協(xié)議，只要是債權(quán)人在新貸發(fā)放過程中與借款人達(dá)成“借新還舊”合意即可，實(shí)務(wù)中沒有爭議。同時(shí)實(shí)務(wù)中，針對(duì)經(jīng)常出現(xiàn)的債權(quán)債務(wù)人為了隱瞞借新還舊事實(shí)，規(guī)避監(jiān)管等目的，所實(shí)施的虛假轉(zhuǎn)賬，交叉償還等情形，法院已經(jīng)查明也均認(rèn)定為“實(shí)質(zhì)性借新還舊”，均可適用上述規(guī)定。本文援引案例，是整筆貸款的部分借新還舊認(rèn)定后，如何擔(dān)責(zé)問題，最高院明確：部分隱瞞，部分免責(zé)。同時(shí)筆者認(rèn)為，如果貸款如果存在事后部分償還的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先將償還部分從擔(dān)保人擔(dān)責(zé)范圍內(nèi)刨除。如此認(rèn)定符合公平原則和立法本意，一孔之見。
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