根據《關于依法規(guī)?范人民法院執(zhí)行和國土資源房產管理部門協助執(zhí)行若干問題的通知》等規(guī)定，人民法院對被執(zhí)行人購買的已辦理預售登記但尚未辦理產權過戶手續(xù)的商品房可以進行預查封。

因為執(zhí)行措施僅能針對被執(zhí)行人所有的財產，而未辦理登記的房屋，因物權設立、變更采用登記生效要件，購房人還未取得該房屋的所有權，所以我國法律規(guī)定預查封制度。以下是我們寫作中檢索到的關于預查封判例的相關裁判觀點及法律規(guī)定，以供讀者參考。

1、被執(zhí)行人部分繳納土地使用權出讓金但尚未辦理土地使用權登記的，對可以分割的土地使用權，按照繳付的土地使用權出讓金，由國土資源管理部門確認被執(zhí)行人的土地使用權，人民法院可以對確認后的土地使用權裁定預查封

本院認為，“人民法院執(zhí)行案件過程中，依照有關規(guī)定，被執(zhí)行人部分繳納土地使用權出讓金但尚未辦理土地使用權登記的，對可以分割的土地使用權，按照繳付的土地使用權出讓金，由國土資源管理部門確認被執(zhí)行人的土地使用權，人民法院可以對確認后的土地使用權裁定預查封。對不可分割的土地使用權，可以全部進行預查封。被執(zhí)行人在規(guī)定的期限內仍未全部繳納土地出讓金的，在人民政府收回土地使用權的同時，應當將被執(zhí)行人繳納的按照有關規(guī)定應當退還的土地出讓金交由人民法院處理，預查封自動解除。本案中，被執(zhí)行人湯存能在向裕安區(qū)國土局競買土地使用權后，未按合同約定足額繳納土地出讓金，涉案土地未能辦理土地使用權登記手續(xù)，該土地使用權出讓合同尚無證據證明已經解除，且朗源公司正向法院起訴裕安區(qū)國土局，請求確認其系涉案土地使用權人。綜上，安徽省合肥市中級人民法院（2014）合執(zhí)異字第19號執(zhí)行裁定認定事實不清。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第八條、第九條之規(guī)定，裁定：撤銷安徽省合肥市中級人民法院（2014）合執(zhí)異字第19號執(zhí)行裁定，發(fā)回重新審查。”

本院認為，“本案爭議焦點為原審認定上訴人對涉案房產不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益是否正確。上訴人與原審第三人簽訂的離婚協議書明確約定‘夫妻共有房產兩處，分別位于廈門市思明區(qū)鳳嶼路374號401室和聊城市水城華府7號樓2單元1103室，兩處房產及室內生活用品全部歸女方所有，現金65000元歸男方所有，其他財產無糾紛’，涉案房產登記備案在原審第三人洪清標名下，并未登記備案在上訴人吳美宏名下，故，原審認定上訴人吳美宏對涉案房產不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益，并無不當。退一步講，即便涉案房產屬于上訴人吳美宏與原審第三人洪清標的共有房產，因原審第三人洪清標向被上訴人聯盛公司提供反擔保系在婚姻關系存續(xù)期間，原審法院執(zhí)行涉案房產用以償還保證債務，亦無不當。上訴人吳美宏與原審第三人洪清標均系完全民事行為能力人，婚姻關系存續(xù)12年，雙方對夫妻共同所有的房產應當是明知的。上訴人吳美宏在二審庭審中主張離婚協議書本來約定涉案房產歸女方所有，離婚協議書所涉廈門市思明區(qū)鳳嶼路374號401室系筆誤，且該房產系洪清標之父所有，不合常理，本院不予采信。綜上所述，原審認定事實清楚，適用法律正確。

本院認為，“《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協助執(zhí)行若干問題的通知》第十六條規(guī)定：‘土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算?！韵轮?，土地、房屋權屬預查封期間可以登記到被執(zhí)行人名下。本案，涉訟房屋已進行了商品房預告登記，法院查封實系預查封。在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續(xù)，但并不影響涉訟房屋在預查封期間登記到張承鵬名下的。故屏南縣房地產綜合開發(fā)公司關于訟爭房屋逾期辦證是由于法院查封凍結的客觀原因導致，缺乏依據。屏南縣房地產綜合開發(fā)公司與張承鵬之間簽訂委托代為辦理產權證書的協議，屏南縣房地產綜合開發(fā)公司負有代為辦理權屬產權證書的義務。涉訟房屋至今未辦理房屋權屬證書，屏南縣房地產綜合開發(fā)公司應承擔相應的違約責任。原審對此認定正確。綜上所述，屏南縣房地產綜合開發(fā)公司上訴理由不能成立。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，所作判決應予維持。依照《中人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。

4、預查封，從其適用的情形來看，其查封的對象是被查封人基于一個有效的房屋買賣合同所享有的債權，即房屋交付請求權和所有權移轉登記請求權，債權人放棄或轉讓該項請求權等處分行為都將導致其喪失該項已經被預查封的請求權

本院認為，“最高人民法院、國土資源部、建設部發(fā)布的《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協助執(zhí)行若干問題的通知》第十五、十六、十八條規(guī)定：對于被執(zhí)行人購買的已由房地產開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權屬初始登記的房屋或者被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)的房屋，雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預查封自動轉為正式查封。預查封的效力等同于正式查封。本案中，涉案房屋的買受人姜玉藍為諸多案件的被執(zhí)行人，其與馬會公司簽訂的《商品房預售合同》已辦理了備案手續(xù)，所購的房屋也已由開發(fā)商馬會公司辦理了所有權初始登記，故揚中市人民法院等法院完全可以預查封和輪候預查封。

預查封，從其適用的情形來看，其查封的對象是被查封人基于一個有效的房屋買賣合同所享有的債權，即房屋交付請求權和所有權移轉登記請求權。預查封的目的就是使被查封人保有這個債權，以便將來實現這個債權，取得房屋的所有權，從而預查封轉化為正式查封，得以執(zhí)行。因此，一旦該項請求權被預查封，合同的雙方當事人均應維持該合同的效力并積極地履行，不得通過行使合同約定的解除權或通過協商一致、達成解除協議的方式解除合同；債權人也不得為放棄、轉讓該項請求權等處分行為--因為這都將導致其喪失該項已經被預查封了的請求權。”

5、抵押預告登記程序登記的并非物權，而是享有優(yōu)先順位的債權，故銀行在僅辦理了抵押預告登記的情況下并不享有優(yōu)先受償權。在期房取得產權證書后，抵押預告登記的權利人需要向登記部門申請轉為正式抵押登記，登記部門應根據權利人的申請辦理相應的轉換登記，而非登記機關主動轉為正式抵押登記。但出于公平、效益價值的考慮，抵押預告登記后，法院對該預購商品房采取了預查封措施，在房產具備正式登記條件時，應通過一定的制度安排，使在先的抵押預告登記轉換為正式抵押登記，從而在法院查封、處置后得以優(yōu)先受。

“在案件執(zhí)行和異議審查過程中，崇安區(qū)人民法院審委會形成兩種意見：第一種意見認為，產監(jiān)處的行為屬擅自處分法院查封財產的行為。理由是：根據無錫市中級人民法院（2012）錫商他字第0002號批復，僅辦理抵押預告登記的房產不具有優(yōu)先受償權，預購商品房抵押預告登記的權利人不享有與正式抵押相同的權利，涉案房產在預查封時不存在抵押權，現產監(jiān)處在法院已預查封的情形下辦理了抵押登記手續(xù)，致使房產被設定了抵押權，產監(jiān)處的行為屬擅自處分法院查封財產的行為。

第二種意見認為，產監(jiān)處的行為不屬于擅自處分法院查封財產的行為。理由是：葉輝將商品房預告登記轉為房屋轉移登記，根據《房屋登記辦法》第六十八條的規(guī)定，預購商品房抵押預告登記也轉為正式的抵押登記，該轉換不產生新的權利，不影響法院查封的效力，產監(jiān)處不存在擅自處分法院查封財產的行為。

2013年9月5日，崇安區(qū)人民法院就此案兩種意見向無錫市中級人民法院請示后，無錫市中級人民法院立案受理。無錫市中級人民法院合議庭于2013年10月28日作出（2013）錫執(zhí)他字第0001號批復，同意崇安區(qū)人民法院第二種意見，認為本案中，法院預查封的基礎是房產的預告登記，預查封之時，法院已經可以預見到今后房產將會產生抵押權。產監(jiān)處將抵押預告登記轉為正式抵押登記的行為并未設定新的權利或權利負擔，不屬于擅自處分法院查封財產的行為。崇安區(qū)人民法院第一種意見不符合預告登記制度和預查封制度的本意，不僅不利于商品房預售制度的發(fā)展，也不利于法院今后預查封工作的開展?！?/p>

二、法規(guī)梳理

1、《最高人民法院辦公廳關于房地產管理部門協助人民法院執(zhí)行造成轉移登記錯誤，人民法院對當事人提起的行政訴訟的受理及賠償責任問題的復函》【法辦〔2006〕610號】

第二條  根據最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號）第三條規(guī)定，國土資源、房地產管理部門在協助人民法院執(zhí)行土地使用權、房屋時，不對生效法律文書和協助執(zhí)行通知書進行實體審查。國土資源、房地產管理部門認為人民法院查封、預查封或者處理的土地、房屋權屬錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不應當停止辦理協助執(zhí)行事項。

2、《土地登記辦法》【國土資源部令第40號】（已失效）

第六十三條  國土資源行政主管部門應當根據人民法院提供的查封裁定書和協助執(zhí)行通知書，報經人民政府批準后將查封或者預查封的情況在土地登記簿上加以記載。

第六十四條  國土資源行政主管部門在協助人民法院執(zhí)行土地使用權時，不對生效法律文書和協助執(zhí)行通知書進行實體審查。國土資源行政主管部門認為人民法院的查封、預查封裁定書或者其他生效法律文書錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不得停止辦理協助執(zhí)行事項。

第六十六條  土地使用權在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記。

第六十七條  兩個以上人民法院對同一宗土地進行查封的，國土資源行政主管部門應當為先送達協助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)，對后送達協助執(zhí)行通知書的人民法院辦理輪候查封登記，并書面告知其該土地使用權已被其他人民法院查封的事實及查封的有關情況。

輪候查封登記的順序按照人民法院送達協助執(zhí)行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉為查封；查封法院對查封的土地使用權全部處理的，排列在后的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪候查封自動轉為查封。

預查封的輪候登記參照本條第一款和第二款的規(guī)定辦理。

第六十八條  查封、預查封期限屆滿或者人民法院解除查封的，查封、預查封登記失效，國土資源行政主管部門應當注銷查封、預查封登記。

第六十九條  對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權，在查封、預查封期間，不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記。

3、《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協助執(zhí)行若干問題的通知》【法發(fā)〔2004〕5號】

第三條  對人民法院查封或者預查封的土地使用權、房屋，國土資源、房地產管理部門應當及時辦理查封或者預查封登記。

國土資源、房地產管理部門在協助人民法院執(zhí)行土地使用權、房屋時，不對生效法律文書和協助執(zhí)行通知書進行實體審查。國土資源、房地產管理部門認為人民法院查封、預查封或者處理的土地、房屋權屬錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不應當停止辦理協助執(zhí)行事項。

第十三條  被執(zhí)行人全部繳納土地使用權出讓金但尚未辦理土地使用權登記的，人民法院可以對該土地使用權進行預查封。

第十四條  被執(zhí)行人部分繳納土地使用權出讓金但尚未辦理土地使用權登記的，對可以分割的土地使用權，按已繳付的土地使用權出讓金，由國土資源管理部門確認被執(zhí)行人的土地使用權，人民法院可以對確認后的土地使用權裁定預查封。對不可以分割的土地使用權，可以全部進行預查封。

被執(zhí)行人在規(guī)定的期限內仍未全部繳納土地出讓金的，在人民政府收回土地使用權的同時，應當將被執(zhí)行人繳納的按照有關規(guī)定應當退還的土地出讓金交由人民法院處理，預查封自動解除。

第十五條  下列房屋雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封：

（一）作為被執(zhí)行人的房地產開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋；

（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權屬初始登記的房屋；

（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋。

第十六條  國土資源、房地產管理部門應當依據人民法院的協助執(zhí)行通知書和所附的裁定書辦理預查封登記。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，預查封轉為正式查封后，查封期限從預查封之日起開始計算。

第十七條  預查封的期限為二年。期限屆滿可以續(xù)封一次，續(xù)封時應當重新制作預查封裁定書和協助執(zhí)行通知書，預查封的續(xù)封期限為一年。確有特殊情況需要再續(xù)封的，應當經過所屬高級人民法院批準，且每次再續(xù)封的期限不得超過一年

第十八條  預查封的效力等同于正式查封。預查封期限屆滿之日，人民法院未辦理預查封續(xù)封手續(xù)的，預查封的效力消滅。

第十九條  兩個以上人民法院對同一宗土地使用權、房屋進行查封的，國土資源、房地產管理部門為首先送達協助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)后，對后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記，并書面告知該土地使用權、房屋已被其他人民法院查封的事實及查封的有關情況。

第二十條  輪候查封登記的順序按照人民法院送達協助執(zhí)行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉為查封；查封法院對查封的土地使用權、房屋全部處理的，排列在后的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權、房屋部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪侯查封自動轉為查封。

預查封的輪侯登記參照第十九條和本條第一款的規(guī)定辦理。

第二十一條  已被人民法院查封、預查封并在國土資源、房地產管理部門辦理了查封、預查封登記手續(xù)的土地使用權、房屋，被執(zhí)行人隱瞞真實情況，到國土資源、房地產管理部門辦理抵押、轉讓等手續(xù)的，人民法院應當依法確認其行為無效，并可視情節(jié)輕重，依法追究有關人員的法律責任。國土資源、房地產管理部門應當按照人民法院的生效法律文書撤銷不合法的抵押、轉讓等登記，并注銷所頒發(fā)的證照。

第二十二條  國土資源、房地產管理部門對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權、房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續(xù)。國土資源、房地產管理部門明知土地使用權、房屋已被人民法院查封、預查封，仍然辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續(xù)的，對有關的國土資源、房地產管理部門和直接責任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理。