股度股權(quán) 作者：王恒律師|股度股權(quán)律師團隊
來源：股度股權(quán)
資產(chǎn)并購的對象是目標公司的資產(chǎn)，雙方實際是關(guān)于資產(chǎn)所有權(quán)的交易，其操作模式可以分為兩種：一種是新設公司間接并購，二是投資公司直接并購。狹義上的資產(chǎn)并購意向協(xié)議為披露調(diào)查及正式談判之前訂立的意向性協(xié)議，而廣義上的資產(chǎn)并購意向協(xié)議還包括披露調(diào)查和協(xié)商談判過程中形成的意向協(xié)議、會議紀要、會談紀要、備忘錄等。
（一）關(guān)注締約主體
1、資產(chǎn)出讓方：
盡管目標公司出讓資產(chǎn)的行為往往需要目標公司股東會的批準，但資產(chǎn)并購下，出讓資產(chǎn)的主體只能是目標公司，而不能是目標公司的股東。因為資產(chǎn)的所有權(quán)屬于公司，而非股東。
2、資產(chǎn)受讓方：
不管是直接并購還是間接并購，資產(chǎn)受讓方往往是投資公司。因為即使是新設公司間接并購，因為在簽署意向協(xié)議的時候，新設公司往往還沒有成立，所以，意向協(xié)議里受讓方往往是投資公司，并且會約定投資公司只是間接受讓資產(chǎn)，而新設公司成立后由新設公司受讓資產(chǎn)所有權(quán)。
（二）關(guān)注受讓資產(chǎn)范圍
從資產(chǎn)并購的實務來看，轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)大多為固定資產(chǎn)、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、存貨、在建工程資產(chǎn)。關(guān)于轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，投資公司往往需要提前對目標公司的資產(chǎn)情況做一個盡職調(diào)查，尤其是關(guān)于資產(chǎn)的權(quán)屬、性質(zhì)、是否有權(quán)利負擔，如設定抵押、質(zhì)押擔保等。其次，通過資產(chǎn)清單附件的方式將轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的大致范圍固定下來。因為在談判初期，明確轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的范圍特別重要，這可以讓交易雙方作出基本判斷，有利于提升后續(xù)談判的效率。這里提示一點，目標公司資產(chǎn)種類復雜，而投資公司需要的資產(chǎn)往往并非全部。因此，在談判過程中，應當協(xié)商那些不受讓的資產(chǎn)如何處置問題，尤其是債權(quán)資產(chǎn)、長期投資資產(chǎn)一般不包括或不全部包括在受讓資產(chǎn)范圍內(nèi)。如果是受讓國有資產(chǎn)，應當調(diào)查有無相關(guān)部門的批準文件，手續(xù)是否齊全。對于受讓的資產(chǎn)，要約定目標公司應當提供全套的文件和資料。
（三）關(guān)注土地使用權(quán)基本情況和土地現(xiàn)狀
關(guān)注目標公司的土地使用權(quán)基本情況，比如取得方式、用途、面積、剩余年限、稅費是否繳納、手續(xù)是否齊全。關(guān)于土地現(xiàn)狀，應當明確土地是否開發(fā)利用，是否有在建工程，土地使用權(quán)是否存在權(quán)利負擔，等等。
（四）關(guān)注重大合同和債務處理問題
尤其是未履行完畢的重大合同以及債權(quán)債務，在談判初期就應當與目標公司達成一致。一般來講，要堅持的原則是：若未經(jīng)投資公司同意轉(zhuǎn)讓則與投資公司
或新設公司無關(guān)。若投資公司同意受讓，必須履行相關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，未辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)的不達成轉(zhuǎn)讓的法律效果。對于投資公司而言，雖然債權(quán)債務一般不受讓為好，但是也并非一定不能受讓。有些債權(quán)債務具有特殊性，比如債務人是目標公司的重要銷售渠道，如果拒絕受讓，可能導致渠道喪失，則這種情況下，可以考慮受讓這筆債務。
（五）關(guān)注資產(chǎn)抵押處理問題
資產(chǎn)抵押貸款很常見，在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的時候往往涉及抵押權(quán)人，比如銀行。因此，在簽署意向協(xié)議之前，應當了解目標公司的資產(chǎn)設立抵押的情況，就如何應對抵押權(quán)設計初步方案，比如與抵押權(quán)人訂立協(xié)議，請求其同意轉(zhuǎn)讓抵押資產(chǎn)，同時承諾以轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)所得價款首先向抵押權(quán)人償債，并列出詳細清單。因此，往往需要目標公司關(guān)于抵押擔保的相關(guān)文件，尤其是對第三人所負債務。
（六）關(guān)注勞動用工問題
新設公司與目標公司是不同主體，投資公司受讓目標公司的資產(chǎn)，不會使投資公司與目標公司的員工之間產(chǎn)生勞動關(guān)系。因此，這里提示一點，一是如果目標公司的員工與目標公司解除勞動合同，愿意到投資公司新設立的公司就業(yè)并符合投資公司要求的條件，新設公司若錄用則需要與員工訂立勞動合同，該等員工的工齡從錄用之日起計算，應當由目標公司對解除勞動合同履行補償義務。因此，意向協(xié)議里，雙方應當對勞動用工的處理問題達成一致。
（七）關(guān)注資產(chǎn)計價原則和方法
資產(chǎn)計價原則和方法非常重要，這往往也是談判的重點。在意向協(xié)議里確定計價原則和方法或達成初步方案不僅可以避免談判少走彎路，還可以為后續(xù)評估和盡調(diào)提供依據(jù)。常見的受讓資產(chǎn)包括固定資產(chǎn)、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、存貨、在建工程等。對目標公司的資產(chǎn)的計價原則和方法應當考慮的因素：（1）確定的總轉(zhuǎn)讓價格包含溢價，尤其是土地使用權(quán)和無形資產(chǎn)；（2）確認在建工程資產(chǎn)是新設公司經(jīng)營所需的資產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓該等合同由投資公司繼續(xù)履行建設工程承包合同，對于合同項下目標公司已經(jīng)支付的工程款作為目標公司的特殊資產(chǎn)依原金額計入轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的總價格之中；（3）存貨資產(chǎn)由目標公司參考市場現(xiàn)價提供轉(zhuǎn)讓單價明細表，經(jīng)投資公司確認后作為計價依據(jù)，便于后期盤點數(shù)量、驗收和計價。并且，應當明確存貨以在庫為準，如果不在庫或失去使用價值，不轉(zhuǎn)讓，不計價。對于不轉(zhuǎn)讓的存貨，由目標公司限期處理。（4）可以約定價格調(diào)整方法或公式。
（八）關(guān)注無形資產(chǎn)
應當列明《無形資產(chǎn)明細表》，目標公司的無形資產(chǎn)包括知識產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、商譽、供應商資源、客戶資源、銷售網(wǎng)絡、營銷渠道、專屬網(wǎng)站，以及已經(jīng)獲取的行政許可，例如取水權(quán)、排污許可等。對于目標公司享有的政府優(yōu)惠政策或相關(guān)便利設施，要明確新設公司能否享有？是否需要履行相關(guān)手續(xù)？
（九）關(guān)注行為限制問題
1、限制轉(zhuǎn)讓。關(guān)于資產(chǎn)并購意向協(xié)議的行為限制問題主要是限制資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，當然，限制范圍是擬受讓資產(chǎn)。比如可以約定目標公司自簽署意向協(xié)議之日起至成交之日或投資公司通知其終止談判之日止，不得以任何方式處理其固定資產(chǎn)、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和在建工程資產(chǎn)。但是對于有利于投資公司實現(xiàn)自己的并購目標的轉(zhuǎn)讓，可以經(jīng)投資公司同意后轉(zhuǎn)讓。
2、限制競爭。這是為了防止目標公司在轉(zhuǎn)讓相關(guān)資產(chǎn)后再建設新工廠生產(chǎn)相同的產(chǎn)品使得投資公司的并購目標落空。因此，可以約定在資產(chǎn)并購后的多長時間內(nèi)，在多大地域內(nèi)不從事相同產(chǎn)品的生產(chǎn)和經(jīng)營。
3、排他條款或獨家談判。為了維護在談判階段的權(quán)利、排除競爭對手和提高并購的可能性，應當約定投資公司在一定時期內(nèi)有獨家談判的權(quán)利，目標公司在該期限內(nèi)不得與第三方就并購事項進行談判、報價或訂約。
4、保密義務。保密義務應當約定在保密條款內(nèi)，對于保密條款來說，主要有三個方面：（1）對于并購意向協(xié)議本身內(nèi)容的保密；（2）涉及并購意向協(xié)議履行過程中的材料的保密，主要是盡調(diào)事項的保密；（3）其他保密事項，主要是針對特殊事項的保密義務，例如涉及到知識產(chǎn)權(quán)事項，可以對接觸資料的人員進行具體限制。對于保密的時間為長期，但是應當注意幾個時點：（1）本協(xié)議的有效期間（或本協(xié)議生效后）；（2）協(xié)議有效期滿后（3）協(xié)議終止或解除后。無論上述哪個時點的經(jīng)過都保密條款都應當是有效的。
（十）關(guān)注資產(chǎn)交割問題
資產(chǎn)交割涉及履行變更手續(xù)、稅費負擔甚至行政審批，這里提示一下意向協(xié)議里應當約定關(guān)于供應商和客戶資源的移交方式和期限，常見移交方式有新設公司或投資公司與供應商重新簽訂協(xié)議或三方協(xié)議，協(xié)議里應當約定明白公司不應再與供應商簽訂采購合同。對于客戶，應當約定由新設公司或投資公司與客戶重新簽訂銷售合同或服務合同。并且，應當約定對于過渡期內(nèi)的應收賬款歸投資公司所有。投資公司與目標公司應指定銀行賬戶專門用于接收過渡期內(nèi)的應收賬款，新公司或投資公司有權(quán)指定財務人員對該銀行賬戶進行監(jiān)管。目標公司應在交割日將過渡期賬戶內(nèi)的應收賬款一次性移交給甲方。
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