是什么原因導致了如此密集的執(zhí)法動作呢？仔細一看，是因為進行投并交易沒有申報經營者集中，涉嫌“未依法申報違法實施經營者集中”。

這個需要申報的“經營者集中”是什么？很多低于20%的小股比投資，或者以常見的GP+LP模式新設基金怎么還要申報“經營者集中”？市場份額低、根本沒有壟斷問題的話，還要進行申報嗎？沒有進行申報，會面臨哪些風險？對于這些問題，這篇文章將逐一進行解讀。

其實“經營者集中”并不是什么新鮮事物，是在投并交易中常常會觸及的、由我國《反壟斷法》規(guī)定的一項事前的行政許可審批。

2. 通過收購股權或者資產的方式取得對標的公司或者資產的控制權；

4. 通過協(xié)議（委托投票/管理、一致行動、變更股東會/董事會議事規(guī)則等）方式取得對標的公司或者資產的控制權。

簡單理解一下，只要通過投并交易等方式可能取得對其他主體控制權，即可能構成“經營者集中”。在私募股權基金方面，更多涉及到基金獲得一些“特殊權利”而取得控制權，進而構成“經營者集中”。

“取得控制權才構成經營者集中，我就進行一點小股比投資，或者我就在新設基金中做一個LP，肯定沒有取得控制權吧？”

這就需要點出一個常見的認識誤區(qū)，那就是將經營者集中的控制簡單等同于取得50%以上股權等實現(xiàn)絕對的控制，或者按照傳統(tǒng)思路認為小股比投資或LP應當不會控制。但實際上，“經營者集中”的控制可以是積極的，也可以是消極的，可以是單方的，也可以是共同的。

特別的，是否構成“經營者集中”沒有明確的持股比例安全線，實踐中，多起10%以下的小股比投資，以及傳統(tǒng)的GP+LP新設基金交易，小股東或LP依然被認定取得了控制權。關鍵還是看是否獲得了“特殊權利”：

比如在小股比投資的場景下，如果基金對標的公司的預算、經營方針和投資計劃、高管任免等涉及重要經營管理的事項享有一票否決權，很可能構成觸發(fā)經營者集中申報的“特殊權利”。

又如在新設基金的場景下，如果LP通過向投決會委派超過半數(shù)委員、設置了前置審批要求等方式，對基金投資方向、投資策略、投資限制有重大影響，或者LP對GP所提交的項目投資申請、投資方案、投后管理或退出方案等重要投決事項享有一票否決權，也很可能構成觸發(fā)經營者集中申報的“特殊權利”。

那么接下來的問題是，如果交易可能構成“經營者集中”，是不是也只有市場份額高、有壟斷問題的才需要申報，只是投資一個初創(chuàng)公司或者參加新設一個基金，和壟斷都差著十萬八千里，就也不用申報了吧？

并非如此。如果構成“經營者集中”，是否需要申報僅取決于相關主體的營業(yè)額情況，而與市場份額、是否壟斷都沒有關系。此時，只要相關主體中有兩個以上中國境內營業(yè)額達到4億元以上，且合計中國境內營業(yè)額達到20億元以上或全球營業(yè)額達到100億元以上，就需要進行申報。

至于具體要看哪些相關主體的營業(yè)額，需要根據交易前后標的公司/擬設立基金的控制權情況進行個案分析：

比如在小股比投資構成經營者集中的場景下，只要交易后對標的公司有控制權的主體中有任意兩家中國境內營業(yè)額達到4億元以上，所有主體合計營業(yè)額達到中國境內20億元以上/全球100億元，就需要進行申報。因此在多個股東都享有涉及重要經營管理事項的一票否決權時，申報的觸發(fā)可能會非常容易。

另外如在新設基金構成經營者集中的場景下，只要對新設基金有控制權的主體中有任意兩家中國境內營業(yè)額達到4億元以上，所有主體合計營業(yè)額達到中國境內20億元以上/全球100億元，就需要進行申報。因此如果有1個或多個LP都對重要投決事項享有一票否決權，觸發(fā)申報也并非難事。

而在考察營業(yè)額是否達到4億元以上時，也并非僅看交易方單體的營業(yè)額，而是原則上要上溯至最終控制人看整個集團的合并營業(yè)額。對基金而言，除了通常沿著GP上溯至最終控制人的合并營業(yè)額外，基金自身的營業(yè)額通常不僅要計入管理費收入，也要計入其所控制的被投企業(yè)的營業(yè)額，因此可能很容易就超過4億元、觸發(fā)申報義務。

如果沒有進行申報，或者雖然申報但沒有等待批準就交割，將涉嫌“未依法申報違法實施經營者集中”，可能面臨反壟斷局的調查及處罰。

對于“未依法申報違法實施經營者集中”的行為，目前執(zhí)法實踐是會對每個未申報方處以50萬元罰款處罰，并且處罰決定長期在反壟斷局官網公示，處罰本身也會納入企信網記錄。

而預計將于今年內出臺的《反壟斷法》修正草案擬大幅提高處罰力度，罰款上限可能最高將達到500萬元。若交易可能損害市場競爭，甚至可以按照“上一年度銷售額10%以下”施以處罰，并被責令采取必要措施恢復市場競爭狀態(tài)。高額處罰當頭，經營者集中合規(guī)工作將尤為重要。

除了新交易要更加注意外，已經完成而未申報的歷史交易也可能潛藏著類似風險，不排除會因為對標的公司控制權的違法狀態(tài)持續(xù)，而“從新從重”適用新《反壟斷法》受到高額處罰。這也是為什么眾多企業(yè)趕著在新《反壟斷法》生效前成批主動報告涉及未依法申報的歷史交易，爭取按照現(xiàn)行法顯著較輕的罰則處理（如被處理的話）。如果可能存在相關風險，也可以利用好這一“窗口期”，合理降低可能受到高額處罰的風險。

最后想要說明的是，在有專業(yè)的申報律師盡早介入及充分準備的情況下，申報工作的推進可以是非常順暢的，在保障交易合規(guī)性的同時，也可以有效保障交易時間表安排。