作者：喬謙律師

來源：敲響法槌（ID：qiao18305313373）

【律師小結】

一、判決確定的履行行為，從性質上可區(qū)分為可替代履行行為和不可替代履行行為；可替代履行行為，是在行為性質上并非專屬于被執(zhí)行人，可以由他人代為完成，比如工程的修復義務；不可替代履行行為，是依照行為性質只能由被執(zhí)行人本人履行，其他人不能替代的行為；

二、對于可替代履行行為和不可代替履行行為，被執(zhí)行人不履行時，民事訴訟法和執(zhí)行工作規(guī)定分別有不同的強制執(zhí)行措施?？商娲男械?，可由有關單位或他人代為履行，由被執(zhí)行人承擔費用；對于不可替代履行的，執(zhí)行法院可采取間接強制的方式執(zhí)行，比如罰款、拘留措施；

【裁判要旨】

一、生效判決確定由承包人完成工程修復義務，由發(fā)包人支付工程款的，工程修復義務屬于可替代履行的行為，可由有關單位或其他人等代替完成；

二、若承包人不能提出符合設計要求和施工技術標準的修復方案，不能對質量問題全面修復時，執(zhí)行法院可在認定額工程造價范圍內(nèi)，由發(fā)包人自行修復，所需修復費用由承包人承擔；

三、承包人承擔修復費用與發(fā)包人支付工程款，均為金錢給付義務，依照債務性質可相互折抵；

【最高人民法院判例】

浙江某集團建設工程承包合同糾紛執(zhí)行申訴案

【簡要案情】

一、浙江某集團建設工程承包合同糾紛案，經(jīng)浙江省高級人民法院判決：承包人公司在判決生效后6個月內(nèi)對涉案教學樓加固修復，并通過竣工驗收合格；竣工驗收合格后10日內(nèi)，發(fā)包人公司支付工程款1116萬元；

二、執(zhí)行程序中，承包人公司提出，除標高和層高外，其他工程質量問題其有能力修復；但發(fā)包人公司認為，承包人公司的修復方案不能得到設計要求，無法全面修復工程質量問題，提出由原設計單位修復的方案；

三、寧波市中級人民法院認為，承包人公司不能全面修復工程質量問題時，應準許發(fā)包人公司自行修復。修復費用以法院認定的工程造價1837萬元為限，由承包人公司賠償給發(fā)包人公司；

四、承包人公司不服，向浙江省高院申請復議。浙江高院認為，承包人公司的修復方案無法按照原設計要求修復，無法獲得業(yè)主認可，實際上也難以通過竣工驗收。發(fā)包人公司提出修復的替代履行方案，符合法律規(guī)定，應予準許。替代履行費用由承包人公司承擔，以工程造價為限。裁定駁回復議請求；

五、承包人公司不服，向最高人民法院申訴。理由是即便承包人公司不履行，也應委托有關單位或其他人完成，執(zhí)行法院裁定由申請執(zhí)行人自行完成，改變了生效判決內(nèi)容，也無權折抵工程款；

【裁判結果】

最高人民法院駁回申訴請求；

【裁判規(guī)則】

一、本案符合替代履行條件，根據(jù)民事訴訟法和執(zhí)行工作規(guī)定，可由有關單位或其他人代替完成，但并未將申請執(zhí)行人排除在替代履行的主體之外。本案由申請執(zhí)行人自修修復不違背公平合理的原則，有利于執(zhí)行，應予準許；

二、承擔修復費用和支付工程款，均為金錢給付義務，可以折抵，并且折抵后降低執(zhí)行成本；

三、修復費用應以實際發(fā)生費用為準，但從設計單位修復方案和法院認定的工程造價相比，修復費用大大超過工程造價，如委托第三方修復，承包人公司可能承擔的費用更高；發(fā)包人公司愿意自行修復，修復費用以工程造價為限，屬于自行處分；并且承包人公司也一直未提出全面修復質量問題的方案；

四、根據(jù)公平合理的原則，裁定由發(fā)包人公司自行修復并以工程造價為限，與原設計單位的方案相比，公平合理；

【相關法律依據(jù)】

《民事訴訟法》第252條 強制執(zhí)行法律文書指定的行為   對判決裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強制執(zhí)行或者委托有關單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔；

《執(zhí)行工作規(guī)定》第44條二款，對于可以替代履行的行為，可以委托有關單位或他人完成，因完成行為發(fā)生的費用由被執(zhí)行人承擔；

《民事訴訟法解釋》第五百零三條被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的行為義務，該義務可由他人完成的，人民法院可以選定代履行人；法律、行政法規(guī)對履行該行為義務有資格限制的，應當從有資格的人中選定。必要時，可以通過招標的方式確定代履行人。

申請執(zhí)行人可以在符合條件的人中推薦代履行人，也可以申請自己代為履行，是否準許，由人民法院決定。

第五百零四條代履行費用的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件具體情況確定，并由被執(zhí)行人在指定期限內(nèi)預先支付。被執(zhí)行人未預付的，人民法院可以對該費用強制執(zhí)行。

代履行結束后，被執(zhí)行人可以查閱、復制費用清單以及主要憑證。

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原標題： 最高法：被執(zhí)行人不能修復工程，可由申請執(zhí)行人修復并折抵工程款