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        【困境項目盤活漫談系列】破與不破都在那里

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        2022-01-10 11:32 8662 2 1
        破產(chǎn)對困境項目盤活有什么好處

        作者:李保春 18801916409

        專注不良資產(chǎn)投融資、破產(chǎn)重整、法律服務(wù);干過投行,干過律師,干過AMC,2018年有幸投了公司第一單爛尾樓,2.95億共益?zhèn)P活了鎮(zhèn)江超過30億貨值綜合體地標(biāo)項目,盡調(diào)過百個困境樓盤,出過數(shù)十個重整投資方案。

        來源:資產(chǎn)界(ID:npazone)

        一、破產(chǎn)門檻其實很低

        2年前微信有篇文章《排隊在1200余萬位,我提前拿回了我的ofo押金》[1]引起了筆者的注意,說的是在ofo進入困境,充了押金的用戶派對提取押金。一位律師嫌排隊麻煩,一紙《破產(chǎn)申請書》遞交到法院,海淀區(qū)法院還真受理破產(chǎn)申請。法官把這位律師和ofo的法務(wù)叫到法院,法務(wù)當(dāng)場支付199元后,申請人當(dāng)即撤回破產(chǎn)申請。該案例在筆者多次講課中提及,在很多人印象中破產(chǎn)的條件要求是“資不抵債”,其實不然。

        根據(jù)《破產(chǎn)法》第二條第1款規(guī)定,“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的”。該條規(guī)定的破產(chǎn)原因是指導(dǎo)致破產(chǎn)程序發(fā)生的原因,即認定債務(wù)人喪失清償能力,當(dāng)事人得以提出破產(chǎn)申請,法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序的法律事實。[2]破產(chǎn)原因系法院評判債務(wù)人是否符合進入破產(chǎn)程序的法律事實,與導(dǎo)致破產(chǎn)原因的諸如經(jīng)營不善、企業(yè)虧所、承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任等原因不同。另外,不同的主體啟動破產(chǎn)程序的要求是不一樣的,債務(wù)人啟動該程序要求較高,對債權(quán)人要求較低,且看最高院一個再審案例[3]:

        2016年7月25日,劉某、龔某起訴至南昌中院,申請對亞細亞公司進行破產(chǎn)清算。事實與理由:(2015)贛民一終字第238號民事判決認定亞細亞公司欠劉某、龔某款項1152萬元,劉某、龔某已申請南昌中院執(zhí)行,南昌中院(2015)洪中執(zhí)字第536號參與分配函認定亞細亞公司無力償還劉某、龔某到期債務(wù)。

        一審法院、二審法院都駁回了劉某、龔某的破產(chǎn)申請。

        最高院再審認為,本案爭議的焦點問題是亞細亞公司是否具備破產(chǎn)原因。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第七條第二款“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進行重整或者破產(chǎn)清算的申請”之規(guī)定,債權(quán)人向人民法院提出破產(chǎn)申請時,只需證明債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)即可。債務(wù)人沒有舉證證明其不存在資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的情形?!?/p>

        最終最高院撤銷江西省高院裁定;由南昌中院受理破產(chǎn)立案。

        如上兩個案例清晰說明,債權(quán)人申請債務(wù)人進入破產(chǎn)的門檻其實很低,只要債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù),且債務(wù)人不能自證未喪失清償能力或不存在資不抵債情形,法院均可受理債務(wù)人破產(chǎn)。

        而為了防止債務(wù)人利用破產(chǎn)制度逃廢債,法院對債務(wù)人作為申請主體提出的破產(chǎn)申請非常謹慎,要求提供的資料也多。例如,根據(jù)《上海市高級人民法院破產(chǎn)審判工作規(guī)范指引(2021)》,債務(wù)人提出破產(chǎn)申請的,除提交破產(chǎn)申請書外,還應(yīng)當(dāng)提交財產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財務(wù)會計報告、職工安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。

        二、破產(chǎn)對困境項目盤活有什么好處

        1、查封保全解除

        項目進入困境后,往往被各類債權(quán)人查封保全,只要保全措施未解除項目就無法繼續(xù)施工續(xù)建。根據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定,項目公司進入破產(chǎn)后,保全措施應(yīng)當(dāng)解除,執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。同時,已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止。有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟,只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。該一系列特別的司法程序措施均是對進入破產(chǎn)的項目公司的保護,避免債權(quán)人發(fā)生通過司法程序爭相處置債務(wù)人資產(chǎn)。

        2、有利于引入資金盤活

        擔(dān)保和或有負債是資金方投資未進入破產(chǎn)程序的困境項目的最大顧慮,在如今各地項目紛紛暴雷,包括恒大、藍光、福晟等品牌開發(fā)商都不能幸免情況下,無論項目方實控人如何拍著胸脯都不能免除投資方的顧慮。因此,市場上資金方投資未進入破產(chǎn)程序的困境項目的資金非常少,主要分為兩類,一類是品牌開發(fā)商承債式收購,另外一類是一些民間個人資金,無論哪類資金,成本和代價都非常高。相反,困境項目進入破產(chǎn)重整,可投資的資金相對充裕,四大資管公司、地方資管公司以及一些國企和保險資金都可以進入,資金成本也相對較低,優(yōu)先級資金一般在年化12%到15%之間。

        3、項目實控人還可一定程度參與項目后續(xù)開發(fā)建設(shè)

        2021年6月24日,筆者注意到《8次破產(chǎn)拍賣,常州第一高樓環(huán)球308終于等來接盤俠》[4],常州潤萬嘉置業(yè)有限公司(破產(chǎn))100%股權(quán)歷經(jīng)7次流拍,從最終的6.08億元的價格,最終第8次在阿里拍賣中以475萬成功拍出。在一般人觀念中,企業(yè)破產(chǎn)后公司的股權(quán)權(quán)益價值歸零,因為股權(quán)對應(yīng)的公司是帶著負債的,如果負債大于資產(chǎn),那么股權(quán)的價值就是零。但是雖然股權(quán)賬面價值歸零,我們不能說,這個股權(quán)就沒有任何價值了。本案例中,投資人花了475萬元獲得了一個項目的操盤權(quán)和重整的主導(dǎo)權(quán)。無獨有偶,有朋友介紹拍得這個項目的實控人(世界真是太巧,2年前我就認識了)給我認識,我給實控人建議,通過融一筆共益?zhèn)⒄乙粋€能控制的代建方,按照項目貨值30億計算,4個點的代建費就有1.2億代建費了。

        一個困境項目的盤活,離不開實控人的配合,包括實控人對債權(quán)債務(wù)梳理,工程資料的配合等等。筆者和多位破產(chǎn)重整投資人溝通得出共識,都希望實控人能夠配合項目的重整,在合法合理前提下,讓實控人參與后續(xù)部分工程或者銷售,讓實控人獲得部分收益。

        《破產(chǎn)法》第73條也規(guī)定,在重整期間,經(jīng)債務(wù)人申請,人民法院批準(zhǔn),債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。債務(wù)人實控人參與項目的后續(xù)開發(fā)建設(shè)具有法律的依據(jù)。另外,現(xiàn)在各地都在推行預(yù)重整制度,在預(yù)重整制度中,債務(wù)人可以取得項目盤活的主動權(quán)。

        三、不是想破就能破

        上海靜安常州路有個體量較大的商業(yè)綜合體,最大的債權(quán)人是信達資產(chǎn)。2年前,有朋友將這個項目推薦給我時我就提出,這個項目不進入破產(chǎn)重整是無法推動的,朋友回復(fù)公司老板不同意進入破產(chǎn)。

        無獨有偶,今年10月份又有另外的朋友推薦到我這里,并帶我見了老板的助理。后來我得知該項目已經(jīng)被信達資產(chǎn)推二拍了,如果二拍有人接盤后,實控人將完全出局。因此,債務(wù)人目前最大的訴求是通過執(zhí)轉(zhuǎn)破的方式將項目推進破產(chǎn)。然而,執(zhí)轉(zhuǎn)破無疑需要抵押權(quán)人的配合,而抵押權(quán)人可以通過拍賣款優(yōu)先全額覆蓋,且時間比破產(chǎn)程序快,抵押權(quán)人沒有動力走執(zhí)轉(zhuǎn)破程序。

        起家于舟山后遷址于滬的某品牌開發(fā)商老板在3年前在公司初顯困境時,有人給老板提出進入破產(chǎn)重整程序擺脫困境,畢竟有涅槃重生的佳兆業(yè)案例在前(不幸又躺倒了),聽路邊社消息說,老板對提出該想法的手下破口大罵。后來,該品牌開發(fā)商債務(wù)危機爆發(fā),被金融債權(quán)人委員會接管。秉著各家孩子各抱走的原則,各個抵押債權(quán)人通過股權(quán)隔離,以物抵債等方式各自盤活項目,包括筆者曾任職的公司通過引入排名前十的開發(fā)商做代建,盤活了位于惠州的兩個困境地產(chǎn)項目。老板看到各個項目都在都盤活,越發(fā)和自己無關(guān)了,又想著通過推動整個集團合并破產(chǎn)的方式重新取得公司重整的主導(dǎo)權(quán)。為此,老板找了滬上的紅圈所推破產(chǎn)重整。但這時抵押權(quán)人的大部分項目都陸續(xù)盤活,推進集團整體破產(chǎn)遭到抵押權(quán)人反對,筆者老東家還請了參與起草《破產(chǎn)法》司法解釋的泰斗級法學(xué)家出具《專家意見書》,反對集團整體進入破產(chǎn)重整。目前,該老板通過整體破產(chǎn)達到重新控制項目的目的沒有達到,該集團旗下有多家公司單獨進入了破產(chǎn)程序。

        另外,因為困境地產(chǎn)項目涉及各類債權(quán)人,情況復(fù)雜,往往涉及小業(yè)主和農(nóng)民工維穩(wěn)問題,債務(wù)人直接進入法院的ICU對法院和承辦法官的壓力極大。而且,因為近年破產(chǎn)案件數(shù)量大增,部分地方也出現(xiàn)破產(chǎn)立案難的問題。因為,一般法院都會要求債權(quán)人或者債務(wù)人帶著投資方案才受理房企的破產(chǎn)。另聽路邊社消息說,一知名信托公司作為抵押權(quán)人為了推動一個項目進入破產(chǎn),花了律師費幾百萬請了滬上紅圈所推該項目破產(chǎn)。

        四、破與不破都在那里

        2021年的最后一天,筆者多位朋友轉(zhuǎn)載了《破產(chǎn)重整是房地產(chǎn)企業(yè)破繭重生的唯一合法路徑》。筆者認為這種說法有點絕對了,但是破產(chǎn)重整絕對是一個盤活困境項目比較好的方式,破產(chǎn)重整為投資人、債權(quán)人、債務(wù)人和股東提供了一個平和對話的機制,利益得以平衡,再加上破產(chǎn)制度本身具有的保護機制,有利于困境項目的盤活。

        未了,引用深圳市不良資產(chǎn)處置協(xié)會副會長辛總朋友圈的一段話作為總結(jié):

        “破產(chǎn)是工具:既是產(chǎn)業(yè)投資人相對干凈的取得意向資產(chǎn)的工具,也是債權(quán)人相對確定時間內(nèi)實現(xiàn)債權(quán)回收的工具,更是企業(yè)家(債務(wù)人)的融資工具。

        三者利益一般情況下都不統(tǒng)一,怎么都是他們的工具呢?角斗士在角斗場上不是公平競爭,面前就那么一把武器,它就是你存活下來的工具,當(dāng)務(wù)之急是先拿到這個工具?!?/p>

        破產(chǎn)制度作為一項客觀存在的制度,破與不破就在那里。


        [1] 排隊在1200余萬位,我提前拿回了我的ofo押金!“騰訊科技網(wǎng)”,訪問時間2021年12月26日。

        [2]王新欣,《破產(chǎn)原因理論與實務(wù)研究》,載自《天津法學(xué)》,2010年第一期

        [3]案例:劉某、龔某訴江西亞細亞氣門芯制造有限公司等申請破產(chǎn)清算再審案;案 號:(2017)最高法民再284號;

        [4] https://mp.weixin.qq.com/s/doQ8LFgA3IoA8YO_14DtWA,訪問時間2021年12月26日。 

        注:文章為作者獨立觀點,不代表資產(chǎn)界立場。

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        本文由“資產(chǎn)界研究中心”投稿資產(chǎn)界,并經(jīng)資產(chǎn)界編輯發(fā)布。版權(quán)歸原作者所有,未經(jīng)授權(quán),請勿轉(zhuǎn)載,謝謝!

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          蔣陽兵,資產(chǎn)界專欄作者,北京市盈科(深圳)律師事務(wù)所高級合伙人,盈科粵港澳大灣區(qū)企業(yè)破產(chǎn)與重組專業(yè)委員會副主任。中山大學(xué)法律碩士,具有獨立董事資格,深圳市法學(xué)會破產(chǎn)法研究會理事,深圳市破產(chǎn)管理人協(xié)會個人破產(chǎn)委員會秘書長,深圳律師協(xié)會破產(chǎn)清算專業(yè)委員會委員,深圳律協(xié)遺產(chǎn)管理人入庫律師,深圳市前海國際商事調(diào)解中心調(diào)解員,中山市國資委外部董事專家?guī)斐蓡T。長期專注于商事法律風(fēng)險防范、商事爭議解決、企業(yè)破產(chǎn)與重組法律服務(wù)。聯(lián)系電話:18566691717

        • 劉韜
          劉韜

          劉韜律師,現(xiàn)為河南乾元昭義律師事務(wù)所律師。華北水利水電大學(xué)法學(xué)學(xué)士,中國政法大學(xué)在職研究生,美國注冊管理會計師(CMA)、基金從業(yè)資格、上市公司獨立董事資格。對法律具有較深領(lǐng)悟與把握。專業(yè)領(lǐng)域:公司法、合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法、證券投資基金法、不良資產(chǎn)處置、私募基金管理人設(shè)立及登記備案法律業(yè)務(wù)、不良資產(chǎn)掛牌交易等。 劉韜律師自2010年至今,先后為河南新民生集團、中國工商銀行河南省分行、平頂山銀行鄭州分行、河南投資集團有限公司、鄭州高新產(chǎn)業(yè)投資基金有限公司、光大鄭州國投新產(chǎn)業(yè)投資基金合伙企業(yè)(有限合伙)、光大徳尚投資管理(深圳)有限公司、河南中智國?;鸸芾碛邢薰?、 蘭考縣城市建設(shè)投資發(fā)展有限公司、鄭東新區(qū)富生小額貸款公司等企事業(yè)單位提供法律服務(wù),為鄭州科慧科技、河南杰科新材料、河南雄峰科技新三板掛牌、定向發(fā)行股票、股權(quán)并購等提供法律服務(wù)。 為鄭州信大智慧產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)發(fā)展基金、鄭州市科技發(fā)展投資基金、鄭州澤賦北斗產(chǎn)業(yè)發(fā)展投資基金、河南農(nóng)投華晶先進制造產(chǎn)業(yè)投資基金、河南高創(chuàng)正禾高新科技成果轉(zhuǎn)化投資基金、河南省國控互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資基金設(shè)立提供法律服務(wù)。辦理過擔(dān)保公司、小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、私募股權(quán)投資基金的設(shè)立、法律文書、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計,不良資產(chǎn)處置及訴訟等業(yè)務(wù)。 近兩年主要從事私募基金管理人及私募基金業(yè)務(wù)、不良資產(chǎn)處置及訴訟,公司股份制改造、新三板掛牌及股票發(fā)行、股權(quán)并購項目法律盡職調(diào)查、法律評估及法律路徑策劃工作。 專業(yè)領(lǐng)域:企事業(yè)單位法律顧問、金融機構(gòu)債權(quán)債務(wù)糾紛、并購法律業(yè)務(wù)、私募基金管理人設(shè)立登記及基金備案法律業(yè)務(wù)、新三板法律業(yè)務(wù)、民商事經(jīng)濟糾紛等。

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