破產(chǎn)重整制度的進化與現(xiàn)代化

南京財經(jīng)大學法學院副教授 何旺翔

感謝主辦方的邀請，感謝主辦方熱情周到的招待。

法學是一門研究法及其發(fā)展規(guī)律的學科，所以我今天這個報告內(nèi)容可能對在座的實務(wù)界人士幫助不是很大的，但是我對破產(chǎn)重整制度研習這么多年以來的一個研習體會。

破產(chǎn)重整制度最早可追溯至古羅馬法時期，在古羅馬法時期，破產(chǎn)就被視為是一種解決危機的手段。現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)重整制度實際上起源于1898年美國在《破產(chǎn)法》中規(guī)定了公司重整。從1898年到1978年，美國用了80年的時間完成了它現(xiàn)代意義上司法重整制度的進化。那么在這之后，隨著法國、英國，包括德國在內(nèi)的歐洲國家效仿美國法，通過本土化設(shè)置構(gòu)建了現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)重整制度或者說司法重整制度。簡單講，我認為司法重整制度發(fā)展起源于上個世紀初，至上世紀下半葉，各國，特別是歐美國家完成了重整制度的構(gòu)建。

進入到21世紀，各國都針對司法實踐中出現(xiàn)的一些問題，做出了制度細化和優(yōu)化。在這制度細化和優(yōu)化的過程當中，一方面是重整促進，就是說從效率性靈活性角度對于重整制度進行改革，另一方面是對重整濫用的防止。

我認為，到目前為止，各國的重整制度模式主要有三種，第一種以美國為代表的，以債務(wù)人拯救、債務(wù)人利益優(yōu)先的美國模式；第二種，以德國為代表的以債權(quán)人利益最大化的模式；第三種，以法國為代表的促進就業(yè)模式。

我認為重整法律制度的進化是傳統(tǒng)延續(xù)、法律移植、實踐繼受與競爭改革的結(jié)果，進化的外在動力為重整制度的移植與競爭，內(nèi)在動力在于商業(yè)實踐的發(fā)展與創(chuàng)新。另外，現(xiàn)代各國法律制度的發(fā)展已從傳統(tǒng)的封閉的自然生長期進入了相互學習借鑒的階段。特別是以某國為范本的法律移植無疑會進一步增加各國法律制度的趨同性，但破產(chǎn)重整制度的趨同性亦源自于法律的自我進化，特別是商業(yè)實踐不斷自我發(fā)展和創(chuàng)新。

與此同時，基于各自不同的法律傳統(tǒng)、制度的特性以及本土化設(shè)置，又形成創(chuàng)新型的個性化發(fā)展。另一方面，法律傳統(tǒng)或者本土化的設(shè)置也會有逆效應(yīng)，從而導(dǎo)致法律移植中的效率衰減。我個人認為，法律移植中本土化設(shè)置離不開實踐繼受與文化塑造，往往須經(jīng)實踐繼受和文化塑造來進行不斷調(diào)適。

長遠來看，破產(chǎn)重整法律制度的進化已從相對封閉的系統(tǒng)內(nèi)進化演變?yōu)槿蚍秶鷥?nèi)法律競爭背景下的進化。各國競爭的目的一方面在于爭取商業(yè)資源，另一方面亦在于爭取成為下一波改革浪潮中法律移植的范本。與此同時，競爭亦在法律移植中發(fā)揮了催化劑的作用，行之有效的規(guī)則為各國所借鑒學習，競爭使得重整法律不斷融合創(chuàng)新。世界銀行對全世界190個經(jīng)濟體營商環(huán)境的測評顯然是一個現(xiàn)實存在的競爭排名榜。

我國重整制度的構(gòu)建與發(fā)展源自于法律移植與商業(yè)實踐的復(fù)制，特別在座很多實務(wù)人士會有感受，我們很多的商業(yè)實踐的模式是從歐美國家復(fù)制過來的。進而在制度構(gòu)建的基礎(chǔ)上推動了重整文化塑造。在重整文化塑造過程中，我個人認為，學術(shù)引導(dǎo)與司法示范發(fā)揮著極其重要的作用，進而促成了市場主體對破產(chǎn)重整制度的理性認知。從舊破產(chǎn)法下的為防止債務(wù)人假破產(chǎn)真逃債“嚴把立案關(guān)”，到2009年《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護市場經(jīng)濟秩序提供司法保障若干問題的意見》中的“努力推動企業(yè)重整”，再至2014年《關(guān)于人民法院為企業(yè)兼并重組提供司法保障的指導(dǎo)意見》中“有效發(fā)揮破產(chǎn)重整程序的特殊功能”。更為關(guān)鍵的是，2018年《破產(chǎn)審判會議紀要》強調(diào)“以市場化為導(dǎo)向的重整識別”，我特別關(guān)注的一點是在2019年《九民會紀要》提出要繼續(xù)加大對破產(chǎn)保護理念的宣傳和落實，及時發(fā)揮破產(chǎn)重整制度的積極拯救功能，通過平衡債權(quán)人、債務(wù)人、出資人、員工等利害關(guān)系人的利益，實現(xiàn)社會整體價值最大化。

在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的大背景下，我覺得我們國家的重整法律文化已經(jīng)基本形成了，也就是“重整友好”、“重整促進”、“重整容錯”，與此同時也需要防止盲目和濫用重整的問題。大家對重整制度功能的發(fā)揮越來越重視，也開始理性認知其功能。

我個人認為在早期破產(chǎn)負效應(yīng)認知時期，制度設(shè)計的重點在于重整促進，伴隨著重整制度不斷被利用，防止濫用重整、盲目重整的問題就應(yīng)該成為重整制度現(xiàn)代化面臨難題。我國家重整制度的發(fā)展，不僅僅在于跟隨式的重整促進，也在于結(jié)合本土特色的重整風險管控。談到重整風險管控，結(jié)合2018年全國破產(chǎn)審判會議紀要來看，一方面是重整識別，一方面是風險管控。我個人認為，首先要發(fā)揮市場主體最基本的功能和作用，最高院的郁琳法官也在她的文章中提到，法院在重整程序中主要是扮演程序合法性維護者和裁判者、監(jiān)督者的角色，專注于對程序進程的監(jiān)督和糾紛的裁判，而不宜介入市場機制下的有關(guān)商業(yè)判斷的經(jīng)營決策。我個人覺得，法院在破產(chǎn)重整案件辦理過程當中，扮演的應(yīng)該更多是一種配角，主要依托于債權(quán)人的意志自治，包括管理人作為一個核心商業(yè)判斷主體或者商業(yè)判斷決策者，建議提供者所發(fā)揮的作用。2018年《破產(chǎn)審判會議紀要》也明確，法院不得代替管理人作出本應(yīng)由管理人應(yīng)當作出的決定。

談到風險的管控，包括重整識別的問題，實際上我國已經(jīng)形成較有特色的府院聯(lián)動機制。今天有一個分論壇談這個問題，在這兒就不過多論述了，我重點說一下重整識別中的司法審查。司法審查重整識別的緣由是為了防止管理人的能力或者道德的缺失，以及重整參與人的非理性決策、錯誤決策等一系列問題。簡單地說，我認為要通過裁定受理時僵尸企業(yè)識別，也就是在2018年《破產(chǎn)審判會議紀要》中提出來的，進而應(yīng)該立法上引入德國的重整準備程序，在裁定重整時進行二次識別。在此基礎(chǔ)上，通過在重整計劃草案制定過程中的指導(dǎo)性介入，引入德國法上的重整計劃草案預(yù)審查的前置性識別來避免不必要的程序費用產(chǎn)生，并通過重整計劃審查批準進行最終識別，特別應(yīng)發(fā)揮強制批準的反向識別功能，簡單地講就是說這種市場化識別和司法介入的識別交替進行相互配合，并且通過程序轉(zhuǎn)化的靈活性、便捷性實現(xiàn)風險管控。

最后我說三點問題：

第一點，實際上我在成都的天府論壇上也提到，我是建議引入德國法上的重整準備程序。實際上現(xiàn)在很多法院進行的預(yù)重整，我個人認為就是一種重組準備程序。重組準備程序的功能是兩方面的：一方面是重整識別，另外一方面是防止盲目和濫用重整。

第二點，我想引入德國法上的重整計劃預(yù)審查制度。2018年《破產(chǎn)審判會議紀要》中提出，對重整計劃草案制定的指導(dǎo)性介入，我個人覺得這種指導(dǎo)性介入在時間點和界限上很難準確把握的。預(yù)審查是什么意思？也就是說當重整計劃草案在提交到分組表決之前法院首先要做一個預(yù)審查。《破產(chǎn)審判會議紀要》也提到，即便是相關(guān)方的重整計劃草案最后表決通過了，經(jīng)營方案不具有可行性，法院也可以不批準。我個人認為，前置可行性審查，可以避免已經(jīng)通過表決的重整計劃最后得不到法院批準，實際上也是避免一種資源浪費。

最后一點，要加強發(fā)揮強制批準的識別功能，2018年《破產(chǎn)審判會議紀要》提出要審慎使用強制批準，我個人有一種想法，審慎使用強制批準之后，是不是大家會懼用強制批準？強制批準是在經(jīng)驗的累積階段，如果大家都懼用強制批準，實際上是不宜于強制批準審查條件的細化和優(yōu)化。

很抱歉，我可能耽誤了一兩分鐘時間，不足之處請大家批評指證，謝謝！